1.
NOÇÕES GERAIS
Conforme tradicional
formulação da doutrina pátria, regime jurídico é o conjunto de regras de direito
que regulam determinada relação jurídica.
Especificamente, o
regime estatutário refere-se ao conjunto normativo que regula e organiza a
relação funcional entre o servidor público e o Estado.
Um dos aspectos que
caracterizam o regime estatutário é pluralidade
normativa, tendo em vista que cabe a cada ente federativo a elaboração de
uma lei estatutária para disciplinar a relação jurídica funcional entre as
partes.
No caso da União, as
normas atinentes à disciplina funcional dos servidores públicos civis
encontram-se consolidadas na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Com
efeito, a relação jurídica do servidor ocupante de cargo público na esfera
federal será disciplinada por tal diploma normativo.
Neste ponto, vale
frisar a diferenciação existente entre cargos
efetivos e cargos em comissão.
Os primeiros são
aqueles que se revestem de caráter de permanência. Por sua vez, os cargos em
comissão são de ocupação transitória, sendo os seus titulares nomeados em
função da relação de confiança que existe entre eles e a autoridade responsável
por sua designação.
Nas palavras de CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[1], in verbis:
Os cargos de
provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles
vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança
da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os
esteja titularizando.
Destaca-se que a
natureza transitória dos cargos em comissão impede que os titularem adquiram
estabilidade e, por serem considerados pelo art. 37, II, da CF/88, de livre nomeação
e exoneração, assim como a nomeação para ocupá-los dispensa a aprovação prévia
em concurso público, a exoneração prescinde de processo administrativo e
motivação, ficando a critério exclusivo da autoridade nomeante.
A relação funcional
estabelecida entre o servidor público federal, ocupante de cargo de provimento
efetivo ou de provimento em comissão, encontra-se disciplinada na Lei nº
8.112/90, devendo a análise referente aos direitos e deveres dos servidores ser
procedida a partir de tal diploma normativo.
2. DO
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL REFERENTE AOS CARGOS EM COMISSÃO
Consoante previsão
constitucional, a criação e a disciplina dos cargos públicos deverão ser realizadas
necessariamente por lei em sentido
estrito (art. 61, §1º, II).
Em se tratando de
cargos integrantes da estrutura do Poder Legislativo, a criação e a disciplina
dar-se-á por meio de Resolução (art.
51, IV, c/c art. 52, XIII), não obstante competir à lei strictu sensu a fixação da respectiva remuneração.
A criação e a
disciplina do cargo público fazem-se necessariamente por lei no sentido de que
a lei deverá contemplar a disciplina essencial e indispensável. Isso significa
estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos deveres, dos direitos,
do modo de investidura e das condições de exercício das atividades. Portanto,
não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que “fica criado o cargo de
servidor público”.
Exige-se que a lei
promova a discriminação das competências e a inserção dessa posição jurídica no
âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão identidade
e diferenciam a referida posição jurídica.
Mas isso não significa
a impossibilidade de disciplina complementar por meio de regulamento
administrativo[2].
De forma específica,
o art. 37, inciso V, da Carta Magna, com redação dada pela EC nº 19/1998,
estabelece as hipóteses de criação de cargo em comissão, de modo que, a contrario sensu, veda que a lei infraconstitucional
crie cargo em comissão sem qualquer balizamento quanto a sua destinação e
finalidade.
Como regra, os cargos
de provimento em comissão são destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.
Portanto, como alerta MARÇAL JUSTEN FILHO, “é
inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não
essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do
cargo em comissão atribuições diversas”[3].
Mesmo com
a restrição de atribuições, constante do inc. V do art. 37 constitucional, o
fato é que continuam sendo detectáveis, na organização do pessoal do serviço
público, e nada obstante a severa fiscalização do Tribunal de Contas, diversos
cargos que, por não conterem evidenciadas atribuições de direção, chefia e
assessoramento, precisariam ter sido criados como efetivos, e, mais ainda,
vantajosamente dispostos em carreiras.
Existem
ainda hoje, menos na União e mais em Estados e Municípios, autênticos desvios de finalidade pelo uso
indiscriminado e abusivo, nas suas leis, de cargos em comissão, às vezes de
baixa hierarquia e nenhuma representatividade da autoridade, nem qualquer
função de direção, chefia ou assessoramento, e apenas para que a autoridade
possa nomear os cidadãos que deseje, sem o incômodo e inconveniente – temível!
– concurso público.[4]
Tal é o entendimento
do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, in verbis:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI
15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que
não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam
relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos
de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle
Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico,
Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da
Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do
art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma
lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados.
(STF – ADI nº 3.602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 14/04/2011, p. no
DJe em 07/06/2011).
Ademais, além da
finalidade vinculada dos cargos em comissão, o legislador deverá observar o
comando constitucional segundo o qual constitui exceção o acesso aos cargos
públicos sem a necessidade de aprovação mediante concurso.
Logo, há que se
reconhecer um dever de proporcionalidade
entre o número de cargos efetivos e de cargos em comissão, sob pena de
configurar evidente inconstitucionalidade na instituição de cargos
comissionados dado o não atendimento da finalidade de estrita confiança que
justifica a sua criação[5].
Nesse viés, em sede
da ADI nº 4125, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei nº
1.950/2008 do Estado do Tocantins que criou cerca de 35 mil cargos em comissão,
uma vez que, em razão da desproporcionalidade entre o número de servidores
efetivos e comissionados, a não submissão ao concurso público fez-se regra no
Estado do Tocantins, o que constitui clara afronta ao art. 37, II, da CF, bem
como aos princípios da igualdade, impessoalidade e moralidade administrativa.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO “CARGOS EM COMISSÃO” CONSTANTE DO CAPUT DO
ART. 5º, DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º E DO CAPUT DO ART. 6º; DAS TABELAS II E
III DO ANEXO II E DAS TABELAS I, II E III DO ANEXO III À LEI N. 1.950/08; E DAS
EXPRESSÕES “ATRIBUIÇÕES”, “DENOMINAÇÕES” E “ESPECIFICAÇÕES” DE CARGOS CONTIDAS
NO ART. 8º DA LEI N. 1.950/2008. CRIAÇÃO DE MILHARES DE CARGOS EM COMISSÃO.
DESCUMPRIMENTO DOS ARTS. 37, INC. II E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DOS
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE.
(...)
3. O número de cargos efetivos (providos e
vagos) existentes nos quadros do Poder Executivo tocantinense e o de cargos de
provimento em comissão criados pela Lei n. 1.950/2008 evidencia a
inobservância do princípio da proporcionalidade.
4. A obrigatoriedade
de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de
efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade
administrativa, garantidores do acesso aos cargos públicos aos cidadãos. A não submissão ao concurso público
fez-se regra no Estado do Tocantins: afronta ao art. 37, inc. II, da
Constituição da República. Precedentes.
5. A criação de 28.177 cargos, sendo 79 de
natureza especial e 28.098 em comissão, não tem respaldo no princípio da
moralidade administrativa, pressuposto de legitimação e validade constitucional
dos atos estatais.
6. A criação de cargos em comissão para o
exercício de atribuições técnicas e operacionais, que dispensam a confiança
pessoal da autoridade pública no servidor nomeado, contraria o art. 37, inc. V,
da Constituição da República. Precedentes.
(...)
9. Definição do prazo
máximo de 12 (doze) meses, contados da data de julgamento da presente ação
direta de inconstitucionalidade, para que o Estado faça a substituição de todos
os servidores nomeados ou designados para ocupação dos cargos criados na forma
da Lei tocantinense n. 1.950.
(STF - ADI nº 4.125/TO, rel. Min. Carmen Lúcia, j. em 10/06/2010, p. no
DJe em 15/02/2011)
Outrossim, é oportuno
salientar que o próprio inciso V do art. 37 da CF/88 exige o estabelecimento,
em lei, de condições e percentuais mínimos de cargos em comissão a serem preenchidos
por “servidores de carreira”, ou seja, por servidores efetivos.
2.1. DA
CONSTITUCIONALIDADE DO ESTABELECIMENTO DE REQUISITOS LEGAIS PARA A NOMEAÇÃO E
EXONERAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO
A despeito da
previsão contida no inciso II, art. 37, da CF, de livre nomeação e exoneração para cargos comissionados, não há
exclusão da possibilidade de estabelecimento de restrições e limites à
investidura e desinvestidura em cargos de provimento em comissão.
Existem, inclusive,
hipóteses constitucionais de previsão de certas formalidades e restrições
quanto à nomeação para cargos comissionados, v. g., como prevê o art. 84, XIV, da CF.
Art. 84. Compete
privativamente ao Presidente da República:
(...)
XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os
Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os
Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os
diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
Note-se que a parte
final do transcrito dispositivo assegura a possibilidade de a lei estabelecer,
afora os já previstos expressamente, outros cargos em comissão cuja nomeação pelo
Presidente da República dependerá de prévia
aprovação do Senado Federal.
Com efeito, não há
óbice que a lei que institua o cargo em comissão fixe requisitos específicos de
investidura, como determinado nível e natureza de escolaridade. Em tais casos,
haverá certa limitação à discricionariedade da autoridade nomeante, porquanto o
universo de potenciais aspirantes à nomeação será mais restrito.
Da mesma forma, é
admitido que a lei infraconstitucional estabeleça garantia contra exoneração
imotivada, como o caso dos diretores de agências reguladoras (art. 9º da Lei nº
9.986/2000[6]).
2.2.
DOS CARGOS DE “NATUREZA ESPECIAL”
No âmbito do Poder
Executivo Federal, os cargos em comissão são agrupados em cargos de "Natureza
Especial - NES" e cargos do "Grupo-Direção e Assessoramento Superior
- DAS".
A regulamentação da
matéria foi introduzida pelo art. 2º da Lei nº 7.923, de 12 dezembro de 1989,
que, posteriormente, foi submetida a uma série de alterações. Atualmente, o
diploma legal que estabelece a remuneração dos cargos em comissão de “Natureza
Especial” e do “Grupo-Direção DAS” é a Lei nº 11.526/2011 (com alterações promovidas
pela Lei nº 12.702/2012).
A bem da verdade, não
há diferença quanto ao enquadramento jurídico dos cargos ditos de
"natureza especial" e os demais "cargos em comissão". Os
primeiros referem-se àqueles postos estratégicos e de elevada hierarquia nos órgãos
integrantes da estrutura da Administração Pública Federal, como, v. g., os Comandantes das Forças
Armadas, os Secretários Executivos dos Ministérios, o Presidente da Agência
Espacial Brasileira e o Assessor Chefe da Assessoria Especial do Presidente da
República.
Com efeito, a
diferenciação entre os grupos NES e DAS dá-se apenas quanto aos aspectos
remuneratórios e hierárquicos, de modo que a natureza da investidura é
exatamente a mesma, qual seja, a precária e transitória - o que, afinal,
caracteriza os cargos de provimento em comissão.
2.3. DA
ANÁLISE DA INVESTIDURA EM CARGO COMISSIONADO PELO TCU
De acordo com o art.
71, III, CF, compete ao Tribunal de Contas da União: “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na
administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões
de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do ato concessório”.
Convém destacar que a
ressalva feita na segunda parte do dispositivo a respeito do campo de atuação
do TCU, cinge-se apenas à nomeação para cargos de provimento
em comissão, ou seja, é vedado ao TCU imiscuir-se nos motivos que levaram à
autoridade decidir pela nomeação.
Todavia, a legalidade
da investidura
(que não se confunde com “nomeação”) encontra-se no âmbito de competência do
TCU, porquanto o início do dispositivo refere-se à apreciação da legalidade dos
atos de admissão de pessoal “a qualquer título”.
3. OS
SERVIDORES COMISSIONADOS E O REGIME JURÍDICO ÚNICO (LEI Nº 8.112/1990)
Estabelecida a
distinção quanto à forma de provimento, cumpre salientar que, o ocupante de
cargo comissionado é, assim como o efetivo, servidor público lato sensu, termo que pode ser definido,
juntamente com o conceito de cargo, segundo o que dispõem, respectivamente, os
arts. 2° e 3° da Lei nº 8.112/1990.
Art. 2° Para os
efeitos desta lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3° Cargo público
é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os
cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com
denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em
caráter efetivo ou em comissão.
Na legislação
específica dos servidores públicos e na doutrina, em nenhum momento se faz
distinção entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento em
comissão, ambos considerados igualmente servidores público
Esclareça-se, ainda,
que alguns direitos são inerentes aos cargos de provimento efetivo e, pela sua
própria natureza, impossíveis de serem estendidos aos servidores ocupantes
exclusivamente de cargo em comissão, como,
v. g., o caso da incorporação de vantagem pessoal.
3.1.
DAS LICENÇAS, AFASTAMENTOS E CONCESSÕES
A aplicação da
disciplina relativa às licenças e afastamentos previstas na Lei nº 8.112/90 aos
servidores públicos civis ocupantes exclusivamente de cargo de provimento em
comissão deverá ser feita com certa precaução, devendo ser considerada a
compatibilidade de seus efeitos em relação à natureza transitória e precária
dos cargos comissionados.
As licenças são tratadas como casos
específicos que provocam o desligamento temporário do servidor junto à Administração
Pública.
Por sua vez, o afastamento possui grande semelhança com
a licença, tendo como principal diferença o fato de que, nos afastamentos, o
servidor deve continuar desempenhando alguma atividade de interesse público.
Com efeito, seja por
expressa vedação legal ou por incompatibilidade sistêmica, não se aplicam aos
servidores ocupantes exclusivamente de cargos em
comissão
algumas das licenças previstas no art. 81 do RJU, a saber:
- licença para
capacitação[9];
- licença para tratar
de interesses particulares[10]
- por motivo de
doença em pessoa da família[11];
- por motivo de
afastamento do cônjuge ou companheiro;
- para o serviço
militar;
- para desempenho de
mandato classista.
No tocante às
hipóteses de afastamento, aplica-se o mesmo raciocínio, vez que implicarão o
desligamento temporário do servidor em relação à Administração.
- afastamento para
servir a outro órgão ou entidade;
- afastamento para
exercício de mandato eletivo;
- afastamento para
estudo ou missão no exterior.
Por outro lado,
quanto às concessões, há que se depreender que, diante da inexistência de
vedação legal, as modalidades previstas no art. 97 da Lei nº 8.112/90
aplicam-se aos servidores comissionados.
Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor
ausentar-se do serviço:
I - por 1 (um) dia,
para doação de sangue;
II - por 2 (dois)
dias, para se alistar como eleitor;
III - por 8 (oito)
dias consecutivos em razão de :
a) casamento;
b) falecimento do cônjuge, companheiro,
pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e
irmãos.
Cumpre, ainda,
ressaltar a extensão de determinados casos de concessões e demais afastamentos
para tratar do tema da contagem do tempo de serviço previstas no art. 102 do
RJU:
Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no
art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude
de:
I - férias;
(...)
VI - júri e outros
serviços obrigatórios por lei;
VIII - licença:
a) à gestante, à
adotante e à paternidade;
b) para tratamento da
própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do
tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;
(...)
d) por motivo de
acidente em serviço ou doença profissional;
X - participação em
competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva
nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;
Anote-se que, em
relação à licença para tratamento de saúde, por estar o servidor comissionado
vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §13, da CF/88), nos
termos dos arts. 59[12]
da Lei nº 8.213/91, fará jus à licença remunerada até o 15º dia do afastamento,
percebendo, a partir de então, o auxílio-doença pago pelo INSS que
corresponderá a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício[13].
No tocante à licença-maternidade,
consoante disposição do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91, a remuneração da
servidora comissionada será custeada pelo próprio órgão ou entidade pública a
que está vinculada que, a seu turno, efetivará, junto ao INSS, a compensação,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos pagos ou creditados.
3.2. DA
(IM)POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO DE OFÍCIO DE SERVIDOR COMISSIONADO AFASTADO POR
MOTIVO DE SAÚDE
Dado o caráter
precário da investidura de servidores em cargos de provimento em comissão, vale
questionar: é possível a exoneração de ofício de servidor comissionado afastado
por motivo de saúde e que esteja recebendo o benefício de “auxílio-saúde” pelo
INSS?
Em face da disposição
contida na parte final do inciso II, art. 37, da Constituição Federal, os
ocupantes de cargos de provimento em comissão são demissíveis a qualquer tempo
pela autoridade que os nomeou.
Consoante dispõe o
§13, do art. 40, da Constituição Federal, ao servidor ocupante, exclusivamente,
de cargo em comissão, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social.
Consequentemente, o servidor é segurado do INSS e, em razão da incapacidade
temporária para o trabalho, perceberá da autarquia federal o benefício
consistente no “auxílio-doença”.
Sobre o tema, vale
observar os dispositivos da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de
benefícios do RGPS:
Art. 59. O
auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o
caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu
trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos.
Art. 63. O segurado
empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como
licenciado.
Parágrafo único. A
empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe
durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e
a importância garantida pela licença.
A redação dos
dispositivos transcritos sugere que o servidor afastado por motivo de doença
está acobertado por estabilidade provisória, porquanto o “empregador” está
obrigado a “pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença
entre o valor deste e a importância garantida pela licença”.
Com efeito, a considerar
isoladamente o disposto nas normas infraconstitucionais referidas, é possível
aventar aparente concessão de estabilidade provisória ao servidor público
comissionado. Contudo, há que se conferir o devido tratamento jurídico à
matéria.
Não se deve olvidar
que o tratamento jurídico do cargo em comissão ostenta status constitucional (art. 37, II), sendo patente a natureza
precária da investidura. A legislação infraconstitucional não pode outorgar-lhe
garantias incompatíveis com a índole transitória e passageira do provimento,
sob pena de desvirtuar a natureza do cargo.
Eventual estabilidade
deve se restringir exclusivamente às hipóteses previstas na própria Carta Magna
(art. 39, § 3º), no caso, licença à gestante (art. 7º, inciso XVIII c/c art.
10, inciso II, alínea “b”, do ADCT), licença paternidade (art. 7º, inciso XIX
art. 10, § 1º, do ADCT) e, ainda, licença para o exercício de cargo de direção
em comissões internas de prevenção de acidentes (art. 10, inciso II, alínea
“a”, do ADCT).
Tal exegese restritiva
é consequência do tratamento excepcional dispensado pelo constituinte ao cargo
em comissão, ao passo que a regra é a obrigatoriedade de concurso público e o
provimento efetivo de cargos públicos, consagrando a existência de uma
burocracia permanente na administração pública, composta por servidores
concursados e especializada para a realização de suas diversas atribuições[14].
Por outro lado,
consoante ensina a hermenêutica jurídica, as normas excepcionais devem ser
interpretadas literal e restritivamente, pois uma exceção é, por si só, uma
restrição que só deve valer para os casos excepcionais, e ir além é contrariar
sua natureza[15].
Não se admite,
portanto, a utilização de métodos que ampliem o seu significado. Nesse
diapasão, não se deve conceder aos ocupantes de cargos em comissão benefícios
que conflitem com o caráter excepcional e transitório inerente à investidura.
Por outro lado, a
interpretação a ser adotada para o caso é a sistemática. Nesse sentido, não se
pode ler de forma isolada os dispositivos infraconstitucionais retro
transcritos, que tratam genericamente de licença para tratamento de saúde e
auxílio doença, senão que se deve integrá-los aos dispositivos constitucionais
específicos que regem a natureza dos cargos comissionados.
Assim procedendo,
conclui-se que o fato de o ocupante de cargo em comissão estar em gozo de
licença para tratamento de saúde não configura impedimento a sua exoneração, a
qualquer tempo, pela autoridade que o nomeou, pois é justamente esta faculdade
que caracteriza a precariedade de tal tipo de provimento.
O servidor terá
direito ao recebimento das verbas rescisórias, devidas até a data da
exoneração, e continuará a perceber o auxílio-doença pelo INSS, até a completa
recuperação de sua saúde, já que, para o recebimento do benefício
previdenciário, não se exige a manutenção do vínculo empregatício, mas sim o
cumprimento de prazo de carência.
4. DA
SEGURIDADE SOCIAL
No que tange à
aposentadoria e aos benefícios da seguridade social, as regras atinentes aos
servidores comissionados são aquelas aplicáveis ao Regime Geral de Previdência
Social (RGPS), quais sejam, as Leis Federais nº 8.212/91 e 8.213/91.
Tal situação é
derivada de expressa previsão do art. 40, §13, da Constituição Federal:
§ 13. Ao servidor
ocupante, exclusivamente, de cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro
cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência
social.
Portanto, o Título VI
da Lei nº 8.112/90 (arts. 183
a 231), referente à Seguridade Social do Servidor,
especialmente no tocante aos benefícios previdenciários, aplica-se
exclusivamente aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo, que
estão vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social. É o que preceitua o
do art. 183, §1º, do Estatuto do Servidor Público Civil da União:
Art. 183. A União manterá Plano de Seguridade Social
para o servidor e sua família.
§ 1o O servidor
ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente, ocupante de cargo ou
emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional não terá direito aos benefícios do Plano de
Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde.
Com efeito, a
regulamentação a ser observada no tocante aos benefícios sociais devidos ao
servidor comissionado será aquela contida nas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, in verbis:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social
compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos
decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao
segurado:
a) aposentadoria por
invalidez;
b) aposentadoria por
idade;
c) aposentadoria por
tempo de contribuição;
d) aposentadoria
especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g)
salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
II - quanto ao
dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
Desse modo, o
servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão poderá contar tão somente
com aqueles benefícios sociais disponíveis ao Regime Geral de Previdência
Social e por este custeados[16].
5.
RESUMO
LICENÇAS, AFASTAMENTOS E CONCESSÕES
LICENÇAS
|
|||||||
Espécie
|
Previsão
|
Aplicação
aos comissionados
|
Motivo
|
||||
Por motivo de doença em pessoa da família
|
art. 83 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações da licença com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
|
||||
Por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro
|
art. 84 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações da licença com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
|
||||
Para o serviço militar
|
art. 85 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações da licença com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
|
||||
Para atividade política
|
art. 86 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Conforme
jurisprudência do TSE (Acórdão nº 22.733), é exigida a exoneração do
candidato de cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato.
|
||||
Para capacitação
|
art. 87 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Previsto
exclusivamente para os servidores efetivos (art. 87 da Lei nº 8.112/90)
|
||||
Para tratar de interesses particulares
|
art. 91 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Previsto
exclusivamente para os servidores efetivos (art. 91 da Lei nº 8.112/90)
|
||||
Para desempenho de mandato classista
|
art. 92 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações da licença com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
|
||||
Licença-maternidade
|
art. 5º, XVIII, CF/88
c/c
art. 102, VIII, “a”,
da Lei nº 8.112/90
c/c
art. 71 da Lei nº
8.213/91
|
Se aplica
|
Nos termos do art.
72, §1º, da Lei nº 8.213/91, a remuneração da servidora será custeada pelo
próprio órgão ou
entidade pública a que está vinculada que efetivará, junto ao INSS, a
compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a
folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados.
|
||||
Licença
para participação em competição desportiva
|
art. 102, X, da Lei
nº 8.112/90
c/c
art. 84 da Lei nº
9.615/98
|
Se aplica
|
Para haver a
dispensa do ponto deverá o servidor ser convocado pela entidade desportiva
respectiva
|
||||
Licença para tratamento da própria saúde
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art. 102, VIII, “b”,
da Lei nº 8.112/90
|
Não se aplica a
licença integral prevista na Lei nº 8.112/90
|
Licença
pelo INSS
|
Motivo
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|||
Previsão:
art. 59 da Lei nº
8.213/91
|
A licença será
remunerada pelo órgão ao qual está vinculado o servidor até o 15º dia de
afastamento. Sendo a licença superior a quinze dias, o servidor será
encaminhado, a partir do 16º dia, ao INSS para concessão do auxílio doença
quanto aos dias restantes do afastamento.
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||||||
AFASTAMENTOS
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|||||||
Afastamento para servir a outro órgão ou entidade
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art. 93 da Lei nº 8.112/90
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Não se aplica
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Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações do afastamento com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
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||||
Afastamento para exercício de mandato eletivo
|
art. 94 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
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Conforme
jurisprudência do TSE (Acórdão nº 22.733), é exigida a exoneração do
candidato de cargo comissionado, e não apenas seu afastamento de fato.
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||||
Afastamento para estudo ou missão no exterior
|
art. 95 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Há incompatibilidade
lógica dos efeitos e implicações do afastamento com a natureza transitória e
precária dos cargos em comissão, vez que implicará no desligamento temporário
do servidor em relação à Administração.
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||||
CONCESSÕES
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|||||||
Doação de sangue
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art. 97, I, da Lei
nº 8.112/90
|
Se aplica
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||||
Alistamento eleitoral
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art. 97, II, da Lei
nº 8.112/90
|
Se aplica
|
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||||
Casamento (licença-gala)
|
art. 97, III, “a”,
da Lei nº 8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
Falecimento de parente (licença-nojo)
|
art. 97, III, “b”,
da Lei nº 8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
Participação como jurado no Tribunal do Júri e em
audiências judiciais
|
art. 102, VI, da Lei
nº 8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
Concessão de horário especial para estudante
|
art. 98 da Lei nº
8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
Concessão de horário especial para portador de
deficiência
|
art. 98, §2º da Lei
nº 8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
Concessão de horário especial em razão de dependente
portador de deficiência
|
art. 98, §3º da Lei
nº 8.112/90
|
Se aplica
|
|
||||
BENEFÍCIOS
SOCIAIS
Por estarem sujeitos
ao RGPS, os benefícios sociais dos servidores ocupantes exclusivamente de
cargo em comissão são regulados pela Lei nº 8.213/91 e custeados pelo INSS.
Espécie
|
Previsão
|
Aplicação
aos comissionados
|
Motivo
|
Custeio
pelo INSS
|
Aposentadoria
pelo RPPS
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art. 186 da Lei nº
8.112/90
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Não se aplica
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Por estarem sujeitos
ao RGPS, nos termos do art. 40, §13, da CF/88, a aposentadoria dos servidores
ocupantes exclusivamente de cargos em comissão está vinculada ao Regime Geral
de Previdência Social (INSS).
|
Sim
(art. 40, §13, da
CF/88 c/c art. 42 a 58 da Lei nº 8.212/91)
|
Pensão
pelo RPPS
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art. 215 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
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Por estarem sujeitos
ao RGPS, nos termos do art. 40, §13, da CF/88, a pensão devida aos
dependentes dos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão
está vinculada ao Regime Geral de Previdência Social (INSS).
|
Sim
(art. 40, §13, da
CF/88 c/c art. 74 da Lei nº 8.213/91)
|
Auxílio-natalidade
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art. 196 da Lei nº
8.112/90
|
Não se aplica
|
Por estarem sujeitos
ao RGPS, os benefícios sociais dos servidores comissionados são regulados
pela Lei nº 8.213/91 e custeados pelo INSS.
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Não
(Não há previsão de
auxílio-natalidade na Lei nº 8.213/90 (RGPS), vez que o art. 139 foi revogado
pela Lei nº 9.528/97).
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Salário-família
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art. 197 da Lei nº
8.112/90
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Não se aplica
|
Por estarem sujeitos
ao RGPS, os benefícios sociais dos servidores comissionados são regulados
pela Lei nº 8.213/91 e custeados pelo INSS.
|
Sim
(art. 65 da Lei nº
8.213/91)
|
Auxílio-reclusão
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art. 229 da Lei nº
8.112/90
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Não se aplica
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Por estarem sujeitos
ao RGPS, os benefícios sociais dos servidores comissionados são regulados
pela Lei nº 8.213/91 e custeados pelo INSS.
|
Sim
(art. 80 da Lei nº
8.213/91)
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Auxílio-funeral
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art. 226 da Lei nº
8.112/90
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Não se aplica
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A família do
servidor ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente,
ocupante de cargo ou emprego efetivo na Administração Pública direta,
autárquica e fundacional não terá direito ao auxílio-funeral.
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Não
(Não há previsão na
Lei nº 8.213/91)
|
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. São Paulo: Saraiva, 2010.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p.
850-851.
[4] RIGOLIN, Ivan Barbosa.
Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 205.
[6] Art. 9º Os
Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de
condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da
Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.
[7] Conforme
jurisprudência predominante do Tribunal Superior Eleitoral, em especial, no que
decidido no Acórdão nº 22.733, Recurso Especial Eleitoral nº 22.733, rel.
Ministro Humberto Gomes de Barros, de 15.9.2004, é exigida a exoneração do candidato de cargo
comissionado, e não apenas seu afastamento de fato.
[8] Art. 86. O servidor terá direito a licença, sem remuneração,
durante o período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária, como
candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua candidatura perante a
Justiça Eleitoral.
§ 1o O
servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas funções e
que exerça cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou
fiscalização, dele será afastado, a partir do dia imediato ao do registro de
sua candidatura perante a Justiça Eleitoral, até o décimo dia seguinte ao do
pleito.
§ 2o
A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte ao da
eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os vencimentos do cargo
efetivo, somente pelo período de três meses.
[9] Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício, o
servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva
remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação
profissional.
[10] Art. 91. A critério da Administração, poderão ser
concedidas ao servidor ocupante de
cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças
para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos,
sem remuneração.
[12] Art. 59. O auxílio-doença será devido ao
segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência
exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (...)§ 3o
Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade
por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu
salário integral.
[13] Art. 61. O
auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa
renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do
salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art.
33 desta Lei.
[14] Cf. MORAES, Alexandre
de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 142.
[15] Cf. FERRAZ JÚNIOR,
Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação.
São Paulo: Atlas, 1993, p. 268.
[16] Como exemplo de
benefício previsto somente na Lei nº 8.112/90 e, portanto, não extensível aos
servidores comissionados, registra-se o auxilio-funeral (art.226).
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