sábado, 8 de abril de 2017

Victor Amorim palestra no 1º Encontro de Pregoeiros do Estado da Bahia


Victor Amorim participou do 1º Encontro de Pregoeiros do Estado da Bahia, palestrando sobre o tema "Boas Práticas e Limites da Responsabilização do Pregoeiro". 

O evento foi realizado em Salvador, no dia 05/04/2017, com a organização da Coordenação Central de Licitações da Secretaria de Administração do Estado da Bahia (CCL/SAEB).

Clique aqui para conferir os slides utilizados na apresentação.






terça-feira, 28 de março de 2017

Recurso administrativo no pregão: aspectos procedimentais e boas práticas


Olá, pessoal! 

Segue um pequeno (mas instrutivo) material sobre o problemático tema dos recursos administrativos no pregão. Além de aspectos teóricos e jurisprudenciais, apresento algumas condutas de boas práticas a serem desenvolvidas no pregão eletrônico.

Clique aqui para acessar o arquivo.

Boa leitura!

sexta-feira, 10 de fevereiro de 2017

Chega à Câmara dos Deputados o projeto da nova Lei de Licitações aprovado pelo Senado Federal


No dia 03/02/2017, foi recebido na Câmara dos Deputados o projeto de lei aprovado pelo Senado Federal (PLS nº 559/2013) que trata da modernização da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993).

A bem da verdade, o projeto de lei é mais ousado, uma vez que revoga a Lei nº 8.666/1993 (Lei das Licitações), a Lei nº 10.520/2002 (que instituiu a modalidade de pregão nas licitações) e os arts. 1 a 47 da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC), instituindo e consolidando uma nova lei de licitações de âmbito nacional.

Acesso a íntegra da versão final aprovada pelo SF: link


O projeto promove importantes alterações na temática de licitações e contratos, dentre as quais se destacam: 1) a extinção da modalidade “tomada de preços”; 2) inversão das fases de habilitação e julgamento; 3); 4) instituição do regime de execução denominado “contratação integrada” (que somente poderá ser adotada para a contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto); 5) extingue a denominação “Pregoeiro”, substituindo-a por “Agente de Licitação”; 6) responsabilização solidária da empresa ou prestador de serviços pelo dano causado ao erário na contratação direta indevida, por dispensa ou inexigibilidade de licitação; 7) criação da modalidade “diálogo competitivo”, pela qual a Administração promove diálogos com licitantes previamente selecionados para desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades; 8) possibilidade de os Tribunais de Contas determinarem a suspensão cautelar de processo licitatório uma vez e pelo prazo de trinta dias, sem prorrogação.

A respeito da extinção da denominação “Pregoeiro”, é importante esclarecer que houve, na verdade, apenas a mudança de nomenclatura para “Agente de Licitação”. Ou seja, a função permanece em sua essência, juntamente com as atribuições já consagradas na Lei nº 10.520/2002.

Na Câmara dos Deputados, o projeto de lei foi cadastrado como “PL 6814/2017”. Em 09/02/2017, por meio de despacho (vide link), o Presidente da Casa, estabelecendo prioridade ao PL, determinou a criação de uma Comissão Especial “para analisar a matéria”, conforme estabelece o art.. 34, inciso II, do RICD. Ficou registrado que o projeto de lei, necessariamente, está sujeito à apreciação do Plenário.

Se houver alguma emenda, o PL 6814/2017 retornará ao Senado Federal que, como Casa iniciadora do projeto de lei, poderá, em caráter definitivo, acatar as emendas da Câmara ou rejeitá-las. Se a Câmara aprovar o PL nº 6814/2017 sem emendas, o projeto seguirá para a sanção do Presidente da República.

Quanto à vigência da norma, o projeto de lei, em seus artigos 130 e 131, estipula que as Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002 somente estarão revogadas após decorridos 02 (dois) anos da publicação oficial da nova Lei de Licitações. Assim, até o decurso de tal prazo, a Administração Pública poderá optar por licitar de acordo com a nova Lei de Licitações ou de acordo com as leis anteriores (Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002), devendo a opção escolhida ser indicada expressamente no edital.

Ou seja, considerando que o processo legislativo para a aprovação definitiva da nova lei é demorado por natureza e tendo em vista a proposta de sobrevida às Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002, existente nos artigos 130 e 131 do projeto (aliada à complexa, heterogênea e capilarizada estrutura dos órgãos públicos no Brasil), concluiu-se que a efetivação das alterações promovidas pela futura “nova” Lei de Licitações ocorrerá apenas na década de 2020.



Para acompanhar a tramitação do PL nº 6.814/2017 na Câmara dos Deputados acesse o link:


quinta-feira, 19 de janeiro de 2017

Realização de diligências para esclarecimentos acerca do conteúdo da proposta e dos documentos de habilitação



Em seu art. 43, §3º, dispõe a Lei nº 8.666/1993 ser “facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”.

Havendo alguma falha formal, omissão ou obscuridade nos documentos de habilitação e/ou na proposta há um poder-dever por parte da Comissão de Licitação/Pregoeiro em realizar a diligência, superando-se o dogma do formalismo excessivo e prestigiando a razoabilidade e a busca pela eficiência, ampliação da competitividade e a proposta mais vantajosa para a Administração.

É irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame.
(Acórdão TCU nº 1.795/2015-Plenário)

É irregular a desclassificação de empresa licitante por omissão de informação de pouca relevância sem que tenha sido feita a diligência facultada pelo § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão TCU nº 3.615/2013-Plenário)

Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993).
(Acórdão TCU nº 3.418/2014-Plenário)

Note-se, portanto, que a realização de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do procedimento licitatório independente de previsão em edital[1], sendo decorrente dos princípios da Administração Pública e da própria disposição legal contida no art. 43, §3º, da LGL. A seu turno, no tocante à modalidade pregão, na forma eletrônica, estabelece o Decreto Federal nº 5.450/2005, em seu art. 26, §3º:

§ 3º No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.
  
As diligências têm por escopo, portanto:

1) o esclarecimento de dúvidas;
2) obtenção de informações complementares;
3) saneamento de falhas (vícios e/ou erros).

No tocante ao propósito de saneamento de falhas, para se avaliar a plausibilidade de adoção de diligência é preciso identificar a natureza do vício (ou erro) ou da omissão, se “formal”, “material” ou “substancial”.

TIPO
ENQUADRAMENTO
É POSSÍVEL O SANEAMENTO?
Erro formal

Quando um documento é produzido de forma diversa da exigida.

Ex.: proposta em padrão diverso do modelo exigido no edital, mas que apresenta todas as informações essenciais.

Sim. Por uma questão de instrumentalidade das formas, o documento poderá ser considerado válido quando, embora produzido de forma diferente da exigida, atingir a finalidade pretendida.
Erro material

Quando há falha de conteúdo na informação, havendo evidente desacordo entre a vontade e o que de fato foi expressado no documento.

Ex.: Erro de cálculo na totalização do valor da proposta; grafia incorreta; erro na sequência de numeração das páginas dos documentos.

Sim. Uma vez que retrata a inexatidão material, refletindo uma situação ou algo que obviamente não ocorreu, o erro material admite correção. Logo, o saneamento não acarretaria em alteração quanto à substância do documento.
Erro substancial

Quando se refere à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou a alguma das qualidades a ele essenciais (art. 139 do Código Civil).

A omissão ou falha substancial prejudica o conteúdo essencial do documento, inviabilizando seu adequado entendimento.

Ex.: Não apresentação de documentação de habilitação no prazo previsto no edital; indicação de produto com especificações incompatíveis com as exigidas.

Não, uma vez que se trata de vício insanável, posto que relacionado à substância do documento. A eventual correção acarretaria na substituição de informações essenciais ou, ainda, na inclusão posterior de documento que nãol se refira a mera complementação ou esclarecimento.
  
Com efeito, não será juridicamente viável a realização de diligência tendente a sanear irregularidade essencial de determinado documento[2], alterar a substância das propostas ou documentos de habilitação[3] ou, ainda, acarretar na juntada de documento ou informação que, originalmente, deveria constar da proposta[4].

O respeito ao princípio da isonomia é garantido ao se reputar a diligência como um dever da Comissão de Licitação/Pregoeiro, porquanto sabe-se, de antemão, que o tratamento será o mesmo para todo e qualquer licitante, desde que seja cabível a realização das diligências e não se trate de correção de irregularidade essencial.


A questão da juntada posterior de documento no procedimento licitatório

Há que se contextualizar a problemática da adequada interpretação do disposto no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, no tocante ao dogma segundo o qual, em nenhuma hipótese, seria permitida, no âmbito de um procedimento licitatório, a juntada de documento posterior à entrega dos envelopes pertencentes aos licitantes.

Afinal, o dispositivo legal deveria ser interpretado em sua literalidade? Em nenhuma hipótese, independentemente da situação observada no caso concreto, admitir-se-ia a realização de diligência por parte da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro que implique na necessidade de juntada de documento que não constava originalmente no envelope entregue por licitante?

Partindo-se da compreensão de que o objetivo maior do procedimento licitatório é a consecução do interesse público aliada à observância dos primados da isonomia e igualdade de tratamento e condições entre os participantes, há que se conferir uma interpretação finalística e legitimadora ao texto insculpido no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.

A inclusão posterior de documentos por parte da própria autoridade condutora do certame licitatório deverá ser admitida desde que seja necessária para comprovar a existência de fatos existentes à época da licitação, concernentes à proposta de preços ou habilitação dos participantes, porém não documentados nos autos.

Em outras palavras, não está o §3º, art. 43, da Lei nº 8.666/93, em sua parte final, vedando toda e qualquer possibilidade de juntada posterior de documento. O que dali se entende, dentro de uma visão consentânea com o interesse público e com a finalidade da contratação, é que não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação deu-se após a realização da sessão de licitação. Aí sim haveria burla ao procedimento e quebra do princípio da isonomia e igualdade de tratamento.

Assim, caso a diligência promovida pela Comissão de Licitação ou pelo Pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade.

Trata-se, assim, de um juízo de verdade real em detrimento do pensamento dogmático segundo o qual o que importa é se o licitante apresentou os documentos adequadamente, subtraindo-se o fato desse mesmo licitante reunir ou não as condições de contratar com a Administração ao tempo da realização do certame.

Com efeito, o Poder Judiciário e as Cortes de Contas se inclinam em reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade e equipare-o a uma gincana, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser.

Cumpre, ainda, consignar que o próprio TCU, no Acórdão nº 1.758/2003-Plenário, entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93. Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame. O apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, porquanto que não traduzem seu sentido real.

A seu turno, em sede do Acórdão nº 2.627/2013-Plenário, o TCU concluiu ser indevida a inabilitação de licitante em razão da apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da abertura do certame, uma vez que tal documento tem natureza declaratória - e não constitutiva - de uma condição preexistente. Apontou-se por equivocada a decisão do Pregoeiro consistente na inabilitação de licitante em razão de “apresentação de atestado de capacidade técnica com data posterior à da licitação".

Em relação a este ponto, o relator (Min. Valmir Campelo) registrou que "o atestado de capacidade técnica tem natureza declaratória -e não constitutiva – de uma condição preexistente. É dizer que a data do atestado não possuiu qualquer interferência na certificação propriamente dita, não sendo razoável sua recusa pelo simples fato de ter sido datado em momento posterior à data da abertura do certame. O que importa, em última instância, é a entrega tempestiva da documentação exigida pelo edital, o que, de acordo com o informado, ocorreu".






[1] Nesse sentido: Acórdão TCU nº 2.459/2013-Plenário.
[2] Nesse sentido: Acórdão TCU nº 4.650/2010-1ª Câmara.
[3] Nesse sentido: Acórdão nº 300/2016-Plneário.
[4] Nesse sentido: Acórdãos TCU nº 1.612/2010-Plenário e nº 918/2014-Plenário.

segunda-feira, 2 de janeiro de 2017

Novo artigo científico de VICTOR AMORIM é publicado em dois importantes periódicos do país



O mais novo artigo de VICTOR AMORIM, intitulado "Contributos para o estabelecimento de critérios de resoluções de conflitos de competência legislativa em matéria de licitação e contratos administrativos", é publicado "Revista de Direito da Administração Pública", da Universidade Federal Fluminense (ISSN 2447-2042), e na revista "Fórum de Contratação e Gestão Pública", da Editora Fórum (ISSN 1676-5826)

Confira a íntegra do artigo clicando no link abaixo:


O artigo foi ainda publicado no portal do ilustre professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: http://www.jacoby.pro.br/novo/noticia.php?id=3567

sábado, 20 de agosto de 2016

Victor Amorim será palestrante no XIV Congresso Goiano de Direito Administrativo




Organizado pelo Instituto de Direito Administrativo de Goiás (IDAG), o Congresso Goiano de Direito Administrativo chega a sua 14ª edição em 2016 e terá a participação de VICTOR AMORIM no painel "Licitações e Contratos: perguntas e respostas", a ser realizado no dia 26/08/2016, às 14:00hs.

Consagrado como um dos marcos do direito administrativo no Brasil, o evento será realizado entre os dias 24 e 26/08/2016, no auditório da Associação dos Magistrados do Estado de Goiás (ASMEGO), e contará com a participação de administrativistas ilustres como José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Romeu Bacellar, Carlos Ari Sundfeld, Adilson Dallari, entre outros. 



Inscrições pelo site do IDAG (clique aqui)



sexta-feira, 8 de abril de 2016

Recursos administrativos na modalidade pregão: aspectos práticos acerca da atuação do Pregoeiro


1. A ATUAÇÃO DO PREGOEIRO QUANTO AO EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO:

           A classificação final do certame implica na atitude do Pregoeiro concernente da declaração do vencedor definitivo do pregão.

       O ato de declaração do vencedor pode ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante. Deverá o interessado manifestar-se quanto à sua intenção de recorrer na própria sessão pública, tão logo o Pregoeiro faça a declaração, sob pena de preclusão. Ao contrário do que ocorre nas modalidades da Lei nº 8.666/1993, tem-se no pregão a unirrecorribilidade dos atos decisórios exarados pelo Pregoeiro, havendo, portanto, apenas uma oportunidade de recuso, cuja matéria pode envolver qualquer fase, aspecto ou ocorrência do procedimento.

Veja-se que tal manifestação deverá ser motivada, mesmo que em linhas gerais, podendo o recorrente apresentar razões recursais escritas no prazo de três dias úteis. Os demais licitantes, no mesmo número de dias, podem apresentar contrarrazões, logo após o final do prazo do recorrente.

Os recursos contra decisão do Pregoeiro não terão efeito suspensivo, devendo ser observadas as formalidades do §4º, art. 109, da Lei nº 8.666/1993.

Caso a licitante não manifeste o interesse em recorrer na oportunidade da sessão, decairá o seu direito de recurso.

ATENÇÃO!

Na modalidade pregão é preciso diferenciar:

INTENÇÃO DE RECURSO ≠ RAZÃO DE RECURSO

A partir da leitura da Lei nº 10.520/2002 e dos decretos regulamentares da modalidade pregão (Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005), tem-se que o Pregoeiro, ao analisar os motivos externados pelo licitante na intenção de recurso, deverá se limitar ao pronunciamento quanto ao “acolhimento” ou não da intenção, ou seja, deve se restringir ao exame da existência dos pressupostos recursais (requisitos de admissibilidade).

Entendimento do TCU:

Em sede de pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio de questão relacionada ao mérito do recurso” (Ac. 694/2014-Plenário, rel. Min. Valmir Campelo).

Na verdade, o Pregoeiro realizará o exame de admissibilidade recursal não apenas quanto à intenção de recurso, mas também em relação às razões recursais, quando forem apresentadas.
  
 Assim, em relação à intenção recursal, o Pregoeiro deverá adotar duas posturas:

1) aceita (acolhe) a intenção, abrindo prazo para apresentação das razões recursais em até 03 dias úteis (a contagem se inicia não do registro da intenção de recurso, mas sim a partir do acolhimento da intenção pelo Pregoeiro, devendo ser observada a regra de contagem prevista no art. 110 da Lei nº 8.666/1993 (exclui o dia de início e inclui o dia do término); ou

2) rejeita a intenção de recurso, devendo motivar a decisão negativa de admissibilidade. Nesse caso, como não há recurso apto, o Pregoeiro poderá adjudicar o objeto da licitação (art. 4º, XX, da Lei nº 10.520/2002).

No tocante ao recurso propriamente dito (quando aceita a intenção recursal), apresentadas as razões recursais, o Pregoeiro poderá adotar as seguintes posturas no prazo de até 05 (cinco) dias úteis (art. 109, §4º, da Lei nº 8.666/1993):

1) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e, no mérito, acolhê-lo, realizando um juízo de retratação e, desse modo, reconsiderando sua decisão e revendo seus próprios atos;

2) não conhecer do recurso (juízo negativo de admissibilidade), em razão da ausência de algum requisitos de admissibilidade recursal;

3) conhecer do recurso (juízo positivo de admissibilidade) e manter a sua decisão, devendo prestar as devidas informações à autoridade competente para o efetivo julgamento do recurso.

           De todo modo, vale lembrar que os requisitos de admissibilidade recursal também serão objeto de nova verificação por parte da autoridade superior quando do efetivo julgamento do recurso (Acórdão TCU nº 3.528/2007-1ª Câmara).

Os requisitos de admissibilidade recursal:

São os requisitos de admissibilidade recursal:

Sucumbência
A sucumbência implica na derrota do interessado, somente aquele que não logrou êxito em sua pretensão de sagrar-se vitorioso no certame é que atende a esse pressuposto.
Tempestividade
A manifestação da intenção de recurso e a apresentação das razões recursais deverá ocorrer no prazo previsto no ato convocatório.
Legitimidade
Só há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente.

Logo, não seria admissível que o vencedor recorra da decisão do Pregoeiro que o declarou vencedor. Da mesma forma, não seria cabível recorrer da decisão que desclassificou terceiros.
Interesse
O requisito é baseado na concepção segundo a qual não é permitido o desenvolvimento de processos em casos nos quais se perceba que mesmo diante do acolhimento da pretensão do licitante, a decisão administrativa será absolutamente inútil, sem qualquer proveito prático.

Assim, o interesse em recorrer se traduz no binômio necessidade/utilidade, sendo necessário quando não houver outro meio de provocar a modificação do ato recorrido e útil quando o recurso tiver o condão de proporcionar situação mais vantajosa do que aquela que está sendo questionada.
Motivação
Trata da exposição objetiva do conteúdo da irresignação do licitante em relação a um determinado ato decisório do Pregoeiro.

Note-se que a manifestação deve ser objetiva e sucinta, mas suficiente para que se entenda qual o ato decisório é objeto da intenção de recurso e qual o ponto passível de revisão na ótica do recorrente.

Ainda que sucinta, a motivação deve revestir-se de conteúdo jurídico (Acórdão TCU nº 1.148/2014-Plenário), de modo que, o simples descontentamento do licitante não justifica o cabimento do recurso.  
Regularidade formal
Quando da apresentação das razões recursais, o recorrente deverá observar as formalidades exigidas em lei e no edital, devendo endereçar o recurso ao Pregoeiro (autoridade que proferiu a decisão recorrida), expondo, de forma inteligível, os fundamentos do pedido de reforma da decisão.

Razões de recurso e vinculação aos motivos da intenção recursal

"Os licitantes devem declinar, já na própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. Dessa sorte, aos licitantes é vedado manifestar a intenção de recorrer somente para garantir-lhes a disponibilidade de prazo, porquanto lhes é obrigatório apresentar os motivos dos futuros recursos. E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente, apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente, mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais tênue hipótese, delinear seus fundamentos" (Joel Niebuhr, Pregão Presencial e Eletrônico, Ed. Fórum, 6ª Ed., p. 219).


A necessidade de mínima plausibilidade nos motivos da intenção recursal:

A partir do voto do Ministro Aroldo Cedraz proferido no Acórdão nº 1.440/2007-Plenário, constata-se que o TCU exige certa qualificação da motivação de intenção recursal, de modo que os motivos apresentados pelo licitante possuam, em tese, “um mínimo de plausibilidade para seu seguimento”, permitindo ao Pregoeiro rejeitar intenções de cunho meramente protelatório:

8. Ao proceder ao exame de casos concretos sobre o tema, tendo em conta as normas acima mencionadas, o TCU já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilização da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade.

9. Essa prerrogativa conferida ao pregoeiro não viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; ao contrário, coaduna-se com o princípio constitucional da eficiência previsto, de forma expressa, no art. 37 da Constituição Federal e com o princípio da celeridade processual, ambos exigências em favor dos próprios administrados, que não pretendem ver seus pleitos eternizados pela máquina estatal, com infindáveis recursos e deliberações de cunho meramente protelatório.

10. Note-se que, se, por um lado, a administração deve estar atenta aos anseios daqueles que, por algum motivo, pugnam pelo seu direito, por outro, não pode perder de vista o interesse público, constantemente obstaculizado por questionamentos meramente protelatórios. Também não se pode deixar de considerar os interesses daqueles que tiveram sua proposta acolhida pela administração e pretendem ter o seu negócio concluído o mais rapidamente possível.

11. Não se trata aqui de um exame do mérito do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão “motivadamente” contido no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, pois são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados. Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que justifique o seguimento do recurso.

12. Estou certo de que a doutrina tem hoje uma certa resistência em aceitar esse procedimento. No entanto, interpretação diversa, admitindo-se, por exemplo, a simples indicação do motivo, ainda que este seja desprovido de qualquer plausibilidade, viola o dispositivo legal ora discutido, que tem como objetivo exatamente evitar a suspensão de um procedimento licitatório por motivos que, em seu nascedouro, já se sabe de antemão serem manifestamente improcedentes.

13. Digo mais uma vez: esse procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, mormente se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro sempre cabe recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º, do Decreto nº 3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente consignado no art. 11, inciso XVIII, do Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou o instituto do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior, sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.

14. Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.

15. Além do mais, não se pode deixar de considerar que o pregoeiro, principal envolvido na realização de todo o procedimento, tem o dever de conhecer de forma ampla todos os procedimentos a serem adotados. Dessa forma, estou certo de que possui plenas condições de emitir juízo de valor prévio a respeito dos motivos dos recursos interpostos pelos recorrentes. O caso concreto ora examinado bem demonstra esse fato, como veremos a seguir.

16. Por todo o exposto, compreendo que o procedimento definido pela Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005, ao exigir que a manifestação da intenção de recorrer seja motivada e que o exame da admissibilidade seja realizado pelo pregoeiro, apenas concretiza o princípio da eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.

Ainda nesse sentido, é possível destacar trechos do Acórdão nº 3.151/2006-2ª Câmara, de relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues:

A finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade. Essa prerrogativa atribuída ao pregoeiro não fere as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório e se coaduna com os princípios da eficiência e celeridade processual que presidem as licitações da espécie.

O exame preambular da peça recursal permite ao julgador do certame não conhecer do pedido quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora. Cito, como exemplo, o requerimento de diligências à comissão de licitação para esclarecer fato irrelevante ou a impugnação do edital quando esta via já se encontra preclusa. Tais razões equivalem à ausência de interesse e de motivação do recurso. Nessa vereda, o responsável pela licitação não estará antecipando o mérito do recurso à admissibilidade, mas liminarmente afastando as petições recursais nas quais não haja interesse de agir.

A não apresentação de razões recursais no prazo:

         Questão controversa se refere à situação do recurso quando o licitante, após o acatamento da intenção recursal pelo Pregoeiro, não apresenta as razões de recurso no prazo de 03 dias úteis. Existem dois posicionamentos sobre a matéria:
  
a) considerando que a manifestação da intenção de recorrer não se confunde com a efetiva interposição do recurso, não ocorrendo a apresentação tempestiva das razões recursais, deverá ser considerando que não houve o exercício da faculdade de recorrer[1];

b) a faculdade recursal é exercida no momento da manifestação da intenção de recorrer. Logo, as “razões” são consideradas como “complementação”, de modo que a sua não apresentação não acarreta a carência superveniente do recurso. Desse modo, mesmo diante da inexistência de razões recusais, a Administração deverá proceder à apreciação do recurso[2].

         Defendemos que, se a manifestação de intenção recursal apresentar elementos suficientes para a identificar a irresignação do licitante recorrente, deverá a Administração conhecer do recurso e examiná-lo. De fato, o “recurso” propriamente dito surge com o acatamento da intenção recursal pelo Pregoeiro[3].

Do cabimento de novos recursos nos casos de retratação do Pregoeiro:

         Ocorrendo a retratação por parte do Pregoeiro, indubitavelmente, estar-se-á diante de um novo ato decisório. Logo, como a nova decisão somente surgiu na oportunidade da apreciação do recurso pelo Pregoeiro, após a “volta de fase”, com a declaração do vencedor, será cabível a manifestação de intenção recursal em relação à decisão decorrente da retratação.

Exemplo: em determinada licitação, o Pregoeiro, após inabilitar a empresa “Y” (1ª colocada na fase de lances), declara habilitada e vencedora da disputa a empresa “X” (2ª colocada na fase de lances). Diante de recurso interposto pela empresa “Y”, o Pregoeiro, por entender que a recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação, se retrata e realiza a “volta de fase”, declarando “Y” vencedora da licitação. Diante da nova decisão, será cabível eventual recurso interposto por “X” contra a “nova” decisão que habilitou “Y”.

         Por sua vez, vale lembrar que a “volta de fase” não acarreta a renovação da oportunidade de recurso em relação às decisões do Pregoeiro proferidas na fase anterior e que não foram objeto de intenção recursal ou de retratação propriamente dita.

Exemplo: após inabilitação de todas as empresas participantes (empresas “Z”, “X” e “W”), o Pregoeiro declarou fracassada a licitação. Apenas 1 licitante (a empresa “Z”) recorreu da decisão. Na oportunidade da apreciação do recurso, o Pregoeiro, por entender que a recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação, se retrata e realiza a “volta de fase”, declarando a empresa “Z” vencedora do certame. Nesse caso, somente caberá recurso contra a decisão que habilitou a empresa “Z”, não sendo admissíveis eventuais recursos por parte das empresas “X” e “W” contra as decisões do Pregoeiro que as inabilitaram, já que, por não terem manifestado a intenção de recurso na sessão original, operou-se a preclusão da oportunidade.   
 
2. PROPOSTAS DE “BOAS PRÁTICAS” EM PREGÃO ELETRÔNICO

         Com vistas a evitar o registro de intenções de recurso que tenham deficiência de fundamentação e que possam se referir a questões passíveis de serem dirimidas no curso do procedimento, sugerimos, a seguir, a adoção de algumas práticas:

Assegurar que as empresas observem o dever de responder as mensagens e enviar a documentação pelo sistema de maneira tempestiva:

Já na abertura do Pregão Eletrônico, no sistema COMPRASNET, é salutar veicular as seguintes mensagens-padrão:

Bom dia! Declaro aberta a sessão referente ao Pregão Eletrônico nº 0xx/2016. Pregoeiro FULANO DE TAL operando o certame.

O critério de julgamento e adjudicação do presente certame será o de MENOR PREÇO GLOBAL.

De acordo com o art. 13, IV, do Decreto nº 5.450/2005, é responsabilidade dos licitantes acompanhar as operações no sistema durante toda a licitação, especialmente no que se refere à obrigatoriedade de resposta às mensagens enviadas pelo Pregoeiro no chat e o atendimento ao prazo de envio de documentação, sob pena de desclassificação e aplicação das sanções administrativas.

Diante da ocorrência de qualquer problema de ordem técnica ou operacional, solicito que o fato seja formalizado imediatamente para o e-mail cpl@orgaopublico.gov.br, sob pena de preclusão da oportunidade de alegação da matéria.

Mensagens sobre questionamentos no curso da licitação:

Considerando a particularidade de no Pregão Eletrônico somente as empresas vencedores terem a oportunidade de enviar mensagens ao Pregoeiro pelo chat, é oportuno instituir-se uma prática de divulgar, de antemão, a possibilidade dos demais licitantes já anteciparem questionamentos e alegação que poderão ser dirimidos sem a necessidade de interposição de recursos.

Tal medida se mostra razoável tendo em vista que, diante da impossibilidade de formular questionamos no curso da licitação, os licitantes não-vencedores contam apenas com a alternativa do recurso.

Seguem as mensagens-padrão enviadas após o envio da documentação da empresa vencedora pelo sistema:

Srs. Licitantes, com vistas a assegurar maior dinamicidade e transparência ao certame, solicito que, caso exista qualquer apontamento ou objeção aos atos praticados nesta licitação até o presente momento, a respectiva manifestação seja, desde já, encaminhada ao e-mail cpl@orgaopublico.gov.br  

Desse modo, objetiva-se antecipar eventuais dúvidas e questionamentos cuja oportunidade de alegação somente seria possível quando do registro de intenção recursal.

Contraditório prévio na fase de admissibilidade recursal:

         Antes de se proceder ao aceita/recusa da intenção recursal registrada no sistema (fase denominada no COMPRASNET de "juízo de admissibilidade"), é razoável que o Pregoeiro estabeleça, no ambiente do chat, um contraditório com a empresa recorrente, com vistas a aclarar o motivo da irresignação ou mesmo buscar dirimir o ponto controvertido.


[1] MARÇAL JUSTEN FILHO, BENJAMIN ZYMLER e outros.
[2] JACOBY FERNANDES, JAIR EDUARDO SANTANA, SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, VERA SCARPINELLA e outros.
[3] Note-se que a sistemática recursal adotada na modalidade pregão se assemelha à realidade no processo penal em relação ao "recurso em sentido estrito" (art. 588 do CPP) e à "apelação" (art. 600 do CPP), na qual, inicialmente, se apresenta uma simples petição de recurso e, posteriormente, se abre o prazo para a apresentação das “razões”. Segundo jurisprudência dominante no STF e STJ, a ausência de apresentação de razões nos recursos criminais não ensejam a nulidade do processo, devendo os recursos ser analisados pela instância superior.