terça-feira, 13 de novembro de 2012

É possível a exoneração de ofício de servidor comissionado afastado por motivo de saúde?

Dado o caráter precário da investidura de servidores em cargos de provimento em comissão, é pertinente questionar: é possível a exoneração de ofício de servidor comissionado afastado por motivo de saúde e que esteja recebendo o benefício de “auxílio-saúde” pelo INSS?

Em face da disposição contida na parte final do inciso II, art. 37, da Constituição Federal, os ocupantes de cargos de provimento em comissão são demissíveis a qualquer tempo pela autoridade que os nomeou.
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269).
Consoante dispõe o §13, do art. 40, da Constituição Federal, ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social. Consequentemente, o servidor é segurado do INSS e, em razão da incapacidade temporária para o trabalho, perceberá da autarquia federal o benefício consistente no “auxílio-doença”.
 
Sobre o tema, vale observar os dispositivos da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios do RGPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Art. 63. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado. 
Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.
A redação dos dispositivos transcritos sugere que o servidor afastado por motivo de doença está acobertado por estabilidade provisória, porquanto o “empregador” está obrigado a “pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença”.
 
Com efeito, a considerar isoladamente o disposto nas normas infraconstitucionais referidas, é possível aventar aparente concessão de estabilidade provisória ao servidor público comissionado. Contudo, há que se conferir o devido tratamento jurídico à matéria.
 
Não se deve olvidar que o tratamento jurídico do cargo em comissão ostenta status constitucional (art. 37, II), sendo patente a natureza precária da investidura. A legislação infraconstitucional não pode outorgar-lhe garantias incompatíveis com a índole transitória e passageira do provimento, sob pena de desvirtuar a natureza do cargo. Eventual estabilidade deve se restringir exclusivamente às hipóteses previstas na própria Carta Magna (art. 39, § 3º), no caso, licença à gestante (art. 7º, inciso XVIII c/c art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT), licença paternidade (art. 7º, inciso XIX art. 10, § 1º, do ADCT) e, ainda, licença para o exercício de cargo de direção em comissões internas de prevenção de acidentes (art. 10, inciso II, alínea “a”, do ADCT).
 
Tal exegese restritiva é consequência do tratamento excepcional dispensado pelo constituinte ao cargo em comissão, ao passo que a regra é a obrigatoriedade de concurso público e o provimento efetivo de cargos públicos, consagrando a existência de uma burocracia permanente na administração pública, composta por servidores concursados e especializada para a realização de suas diversas atribuições (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p. 142).
 
Por outro lado, consoante ensina a hermenêutica jurídica, as normas excepcionais devem ser interpretadas literal e restritivamente, pois uma exceção é, por si só, uma restrição que só deve valer para os casos excepcionais, e ir além é contrariar sua natureza (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1993, p. 268).
 
Não se admite, portanto, a utilização de métodos que ampliem o seu significado. Nesse diapasão, não se deve conceder aos ocupantes de cargos em comissão benefícios que conflitem com o caráter excepcional e transitório inerente à investidura.
 
Por outro lado, a interpretação a ser adotada para o caso é a sistemática. Nesse sentido, não se pode ler de forma isolada os dispositivos infraconstitucionais retro transcritos, que tratam genericamente de licença para tratamento de saúde e auxílio doença, senão que se deve integrá-los aos dispositivos constitucionais específicos que regem a natureza dos cargos comissionados.
 
Assim procedendo, conclui-se que o fato de o ocupante de cargo em comissão estar em gozo de licença para tratamento de saúde não configura impedimento a sua exoneração, a qualquer tempo, pela autoridade que o nomeou, pois é justamente esta faculdade que caracteriza a precariedade de tal tipo de provimento.
 
O servidor terá direito ao recebimento das verbas rescisórias, devidas até a data da exoneração, e continuará a perceber o auxílio-doença pelo INSS, até a completa recuperação de sua saúde, já que, para o recebimento do benefício previdenciário, não se exige a manutenção do vínculo empregatício, mas sim o cumprimento de prazo de carência.

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