Em recente
julgamento, o Plenário do Tribunal de Contas da União proferiu significativo
entendimento acerca da atividade interpretativa das Comissões e Licitação e
Pregoeiros, no sentido de que, diante de erros de terminologia ou utilização de
termos polissêmicos, deverá o agente público adotar os procedimentos para o
devido esclarecimento da compreensão da Administração a respeito entendimento
das regras editalícias.
É nula a
desclassificação de licitantes induzidos a erro pelo uso de terminologia
incorreta na definição de exigência do edital, sem que tenham sido efetuados
procedimentos para esclarecer o erro ou suprir as informações requeridas.
Representação formulada por escritório de advocacia
apontara possíveis irregularidades em licitação promovida pela Celg
Distribuição S.A., tendo por objeto a contratação de serviços advocatícios, nas
áreas cível, trabalhista, tributária, previdenciária e ambiental. Em síntese,
alegara a representante que “teve sua proposta
técnica desclassificada e recurso administrativo indeferido em 31/8/2015, por
não ter apresentado cópia do contrato social e de suas alterações”. Segundo
a representante, “haveria ilegalidade no
ato de sua desclassificação, em razão de flagrante erro de terminologia no
edital, pois o teor do aludido dispositivo fazia menção a ‘estatuto social’, em
vez de a ‘contrato social’”. Ademais, acrescentara, a exigência seria desnecessária,
“uma vez que o pretendido contrato social já compunha o conteúdo da
documentação fornecida na fase de habilitação (Invólucro I), de acordo com o
item 8.4.1 do edital”. Realizada a oitiva da estatal, a unidade instrutiva
verificou incoerência na ação administrativa, na medida em que “a representada exigiu dos licitantes uma
flexibilização da interpretação sobre o conceito formal do documento exigido no
Anexo V do edital, alínea ‘A’, item 5, que deveriam tomar ‘estatuto social’ por
‘contrato social’, mesmo que este último já tenha sido fornecido na etapa
anterior do certame, porém atuou com a mais estreita formalidade no ato de desclassificação
daquelas que não perfilaram o mesmo entendimento sobre a exigência contida no
dispositivo, se abstendo de recorrer a meios alternativos, previstos na Lei de
Licitações e na jurisprudência deste Tribunal, para sanar a falta”. Nesse
sentido, o relator entendeu que foram
equivocados os atos de desclassificação dos licitantes, vez que, como
registrara a unidade instrutiva, “ao se
tomar ‘contrato social’ por ‘estatuto social’ não está caracterizado mero erro
de terminologia, passível de ser reparado mediante a exegese do concorrente com
relação às intenções almejadas pela comissão licitante. Tal atitude
interpretativa, que a comissão licitante considerou exigível com relação aos
concorrentes, constitui em ato contraditório aos próprios princípios por ela
defendidos. Trata-se de erro
formal crasso, porquanto são conceitos jurídico-formais distintos, cada qual
aplicando-se a pessoas jurídicas de natureza diversa. Não se pode considerar que o erro conceitual, portanto de forma, ficou
sanado com a ausência de impugnação específica do edital. O erro permaneceu
e acabou vinculando o licitante com relação a um documento formal impossível de
ser apresentado, porquanto escritório de advocacia não possui estatuto social e
sim contrato social. Se alguns licitantes, por um lado, tiveram a inciativa de
suplantar o erro formal e apresentar o documento aplicável à espécie, os
licitantes que não o fizeram, por outro lado, não podem ser penalizados,
porquanto não subsiste vínculo jurídico, em sentido estrito, com relação a um
procedimento formal impossível de ser cumprido”. Diante disso, o Plenário,
acatando a proposta do relator, julgou procedente a Representação, fixando
prazo para que a Celg Distribuição S.A. “adote
as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de
desconstituir os atos de desclassificação dos concorrentes, os quais tiveram
como motivo o fato de não terem estes apresentado o contrato social em razão da
exigência disposta no Anexo V alínea ‘A’, item 5, referente ao conteúdo da
proposta técnica (Invólucro II), do edital da Concorrência
DA-SPLC-2.0003/14-PR, abrindo-lhes nova oportunidade para atendimento do
referido quesito, e podendo, assim, prosseguir com o certame”.
(TCU - Acórdão 2972/2015-Plenário, TC 026.309/2015-7,
relator Ministro José Múcio Monteiro, 18.11.2015).
Nesse sentido, a Administração, de forma preventiva, já
deve antecipar aos licitantes a sua interpretação sobre a implicação das regras
editalícias cujo teor redacional é passível de dúvidas, de forma que, o
critério de julgamento não se apresente como “surpresa” no curso da habilitação
ou julgamento das propostas. Estar-se-á, assim, assegurando a observância do
princípio do julgamento objetivo.
Ademais, antecipada
a compreensão (exegese) da regra editalícia pela Comissão de Licitação ou Pregoeiro,
cumpre reiterar o entendimento do TCU lançado no Acórdão nº 299/2015: "esclarecimentos prestados
administrativamente para responder a questionamento de licitante possuem
natureza vinculante para todos os participantes do certame, não se podendo
admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob pena de
violação ao instrumento convocatório".
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