Em recente decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 299/2015, concluiu-se que "esclarecimentos prestados administrativamente para responder a questionamento de licitante possuem natureza vinculante para todos os participantes do certame, não se podendo admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório".
O julgou decorreu de Pedido de Reexame interposto por sociedade empresária que contraditou deliberação do TCU no sentido de, ao analisar representação formulada por licitante, determinar à Universidade Tecnológica Federal do Paraná a anulação do ato de classificação da recorrente como vencedora de lote de pregão eletrônico – destinado ao registro de preços de equipamentos de informática – e dos demais atos dele decorrentes, bem como a retomada da licitação exclusivamente para esse item (notebook tipo 1) à fase de classificação das propostas.
A decisão decorrera da constatação de que a empresa vencedora no lote teria apresentado proposta em desacordo com as especificações do edital. Analisando o mérito recursal, o Relator, Ministro Vital do Rêgo, anuiu às conclusões do titular da unidade instrutiva, no sentido de negar provimento ao recurso, “haja vista que a dúvida acerca da apresentação da interface HDMI, se integrada ou por meio de adaptador, foi dirimida após esclarecimento prestado pela administração”.
Ademais, prosseguiu o relator, “considerando que os esclarecimentos prestados administrativamente, emitidos justamente para responder a questionamento da ora recorrente, possuem natureza vinculante para todos os licitantes, não se poderia admitir, quando da análise das propostas, interpretação distinta, sob pena de violação ao instrumento convocatório”. Nesse sentido, acolheu o Plenário a proposta do relator, negando provimento ao Pedido de Reexame.
De se notar que, há muito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem consagrando o caráter aditivo das respostas a pedidos de esclarecimento em relação ao edital de licitação:
A resposta de consulta a respeito da cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital. Hipótese em que, havendo dissídio coletivo pendente de julgamento, a resposta à consulta deu conta a todos os licitantes de que os reajustes salariais dele decorrentes seriam repassados para o preço-base.(REsp nº 198.665/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. em 23/03/1999, DJ DE 03/05/1999).
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR. MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL. LITISPENDÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007. CARÁTER VINCULANTE. ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.(...)9. Considerando a inexistência de previsão específica na Lei 8.666/93 e no Edital 2/2007 quanto à forma de utilização de atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcios anteriores, tem-se que devem ser observados os esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação, conforme determinação constante do instrumento convocatório (item 17.2).10. Quanto ao caráter vinculante dos esclarecimentos prestados, ressalta o doutrinador Marçal Justen Filho que "é prática usual, fomentada pelo próprio art. 40, inc. VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias. A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração". Acrescenta, ainda, que "a força vinculante da resposta ao pedido de esclarecimento envolve as hipóteses de interpretação do edital. Ou seja, aplica-se quando há diversas interpretações possíveis em face do ato convocatório. Se a Administração escolhe uma ou algumas dessas interpretações possíveis e exclui outras (ou todas as outras), haverá vinculação" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos". 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, pp. 402/403).11. Sobre o assunto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital" (REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel.Min. Ari Pargendler, DJ de 3.5.1999).(...)13. Verifica-se, portanto, ser ilegal o ato impugnado no presente mandado de segurança - que inabilitou o consórcio formado pelas impetrantes -, visto que não observou os esclarecimentos exaustivamente prestados pela Comissão de Licitação, que vincularam tanto os licitantes como a própria Administração. É inviável que as regras para demonstração de qualificação técnica sejam alteradas no momento da apreciação do recurso administrativo interposto. Conforme já destacado, não há previsão específica no Edital 2/2007 sobre a utilização de atestados decorrentes de obras realizadas em consórcio, de modo que devem ser obedecidos os critérios indicados nas informações prestadas pela Comissão de Licitação, que, repita-se, consignaram que os atestados relativos a obras desenvolvidas anteriormente em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio, desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra.14. Ressalte-se que não se está afirmando que essa seria a melhor forma de verificar a qualificação técnica dos licitantes, nem caberia tal providência ao Poder Judiciário. O que está sendo examinado é, tão-somente, a conformação entre o ato emanado do Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional e os esclarecimentos prestados pela autoridade competente que devem ser observados pelas partes envolvidas.15. Caso a Administração, posteriormente, concluísse pela inadequação do critério adotado para a demonstração da qualificação técnica dos participantes do certame, não haveria óbice a que procedesse à alteração das condições estabelecidas, desde que desse publicidade a tal ato, abrindo novo prazo para possibilitar aos licitantes a adaptação das propostas a serem apresentadas. O que não é possível é ignorar as regras por ela mesma impostas e que orientaram os licitantes na elaboração de suas propostas.(...)(MS 13.005/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2007, DJe 17/11/2008)
Em conclusão:
a) as respostas aos pedidos de esclarecimento deverão merecer a devida publicidade, sendo comunicadas a todos os licitantes, em especial por meio da publicação de aviso na internet juntamente com o link contendo o arquivo do edital da licitação. No caso de Pregão Eletrônico realizado no âmbito do COMPRASNET, o Pregoeiro deverá postar a resposta no Quadro de Avisos;
b) a resposta publicada, para todos fins, adere aos termos do edital (caráter aditivo), vinculando a Comissão de Licitação e o Pregoeiro quando do julgamento das propostas, habilitação e demais atos decisórios relativos à condução do certame.
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