Confira,
a seguir, trechos dos principais julgados proferidos, recentemente, pelo
Tribunal de Contas da União em matéria de licitações e contratos
administrativos:
EM PREGÃO ELETRÔNICO, É
ILEGAL A CLÁUSULA QUE EXCLUI DA FASE DE LANCES OS LICITANTES QUE APRESENTARAM
PROPOSTAS SUPERIORES A 10%
É
ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que exclua, da fase de lances, a
participação dos licitantes que apresentaram propostas superiores a 10% do
menor preço até então ofertado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/05.
Denúncia contra possíveis irregularidades em
pregão eletrônico da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes
Eventos (Sesge), do Ministério da Justiça, para aquisição de mobiliário,
apontara possível desclassificação indevida de licitantes, com prejuízo à
obtenção de propostas mais vantajosas. Tal fato decorrera de cláusula do edital
a estabelecer que somente o autor da oferta mais baixa e os das propostas com
valores até 10% superiores àquela poderiam fazer novos e sucessivos lances.
Segundo o denunciante, seria regra própria do pregão presencial, não do pregão
eletrônico. Em razão dos indícios de irregularidade, o relator determinara a
suspensão cautelar do certame. Realizadas as oitivas regimentais, o órgão
reconheceu o vício questionado e noticiou a anulação do pregão.
Não obstante, anotou o relator que, ao contrário do Decreto 3.555/00, que regula o
pregão presencial, o Decreto 5.450/05, que dispõe sobre o pregão eletrônico,
não prevê esse tipo de limitação na fase de lances.
No mérito, seguindo o voto do relator, o Tribunal
considerou a Denúncia procedente e notificou a Sesge/MJ "quanto à ilegalidade de se incluir cláusula,
no Pregão Eletrônico, que limite a participação na fase de lances de
concorrentes que apresentem propostas superiores a 10% ao menor preço
apresentado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/2005".
(Acórdão
2770/2013-Plenário, TC 019.516/2013-4, relator Ministro Valmir Campelo,
9.10.2013).
A ADJUDICAÇÃO POR GRUPO
OU LOTE NÃO É, EM PRINCÍPIO, IRREGULAR
A
adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração,
de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e
operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de
contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.
Representação relativa a pregão eletrônico
realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de
Alagoas (Amgesp) para registro de preços, destinado à aquisição de kits
escolares, apontara, dentre outras irregularidades, "a adjudicação pelo menor preço por grupo de itens ou por módulo
escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo ...".
Em suas justificativas, a Amgesp defendeu que
"individualizar a compra de cada
item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final,
enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de
negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades
de material escolar".
O relator,
acolhendo essa tese, registrou que a "adjudicação
por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que
a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item
e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda
da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por
um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção
prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a
serem adquiridos".
Acrescentou que "a Administração deve sopesar, no
caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam
estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades
administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos
os itens ou de um para cada fornecedor".
Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU,
destacou, amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu "consolidar o entendimento prevalecente nesta
Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por
representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula
a pretensão de condenar a adjudicação por lotes ...". Ponderou,
contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita.
O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito
formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e,
confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo, determinou que a
Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão
participante da mencionada ata de registro de preço, se abstivesse "de realizar novas contratações com recursos
federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da União".
(Acórdão
2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013).
A FIXAÇÃO DE PREÇOS
MÁXIMOS SOMENTE É OBRIGATÓRIA NAS CONTRATAÇÕES DE OBRAS E SERVIÇOS DE
ENGENHARIA
Nos termos
da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é obrigatória apenas nas
contratações de obras e serviços de engenharia. Nas demais contratações, é
facultativa, podendo, por exemplo, o preço máximo ser definido com base no
valor orçado, mas sempre em conformidade com o mercado.
Em Auditoria realizada na Prefeitura Municipal
de Nova Cruz/RN, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos
recursos dos programas "Caminho da Escola" e Programa Nacional de
Apoio ao Transporte Escolar, foram evidenciadas possíveis irregularidades em
tomada de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de
serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração.
Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de
obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos
preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é
obrigação e não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que "o orçamento elaborado pela Administração,
independentemente do objeto em licitação, sempre deverá ser considerado o
limite máximo para formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista
que qualquer oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço".
Sobre o assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de
transporte escolar – o relator
registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a obrigatoriedade da fixação de
preços máximos, tanto unitários quanto global, apenas para obras e serviços de
engenharia, "donde se conclui que,
para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é
meramente facultativa".
Nesse sentido, registrou que
"orçamento", "valor orçado", "valor de
referência" ou "valor estimado" não se confundem com "preço
máximo": "O valor orçado, a
depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço
máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num
dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor
orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto,
absolutamente distintos, que não se confundem".
No caso
concreto, considerando a
natureza do objeto licitado, a fixação de preço máximo, na forma disciplinada
pelo art. 40, X, da Lei de Licitações e Contratos, não seria obrigatória.
Assim, o fator decisivo seria a demonstração de compatibilidade dos preços
praticados na licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado. Nesse sentido,
Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do relator pelo acolhimento
das justificativas apresentadas pelos responsáveis ouvidos em audiência,
cientificando a municipalidade das impropriedades consignadas no relatório de
auditoria.
(Acórdão
2688/2013-Plenário, TC 034.468/2011-0, relator Ministro José Jorge, 02.10.2013).
NAS LICITAÇÕES PARA
CONTRATAÇÃO SOB REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL, NÃO SE EXCLUI A
NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DOS PREÇOS UNITÁRIOS
Nas
licitações para contratação sob regime de empreitada por preço global, não se
exclui a necessidade de limitação dos preços unitários, uma vez que, mesmo
nesses ajustes, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão
de base para eventuais acréscimos contratuais, sob pena de uma proposta
aparentemente vantajosa vir a se tornar desfavorável à Administração.
Ainda no âmbito dos Pedidos de Reexame
interpostos por gestores da SRHMA/TO, fora questionada a irregularidade
relativa à "inexistência de
critérios de aceitabilidade de preços unitários para os Editais ...,em afronta
ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993".
Segundo o recorrente, tais critérios não seriam
relevantes em empreitadas por preço global. O relator, em oposição, registrou
que "o fato de um processo
licitatório ter sido realizado para uma contratação em regime de empreitada por
preço global não exclui a necessidade de limitação dos preços unitários".
Explicou que "mesmo nessas contratações, os valores pactuados para cada item, em
princípio, servirão de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, de
sorte que uma proposta aparentemente vantajosa poderá se tornar desfavorável à
Administração".
Ao se reportar ao caso concreto, destacou que, em um dos contratos, cujo preço total
sofreu significativa majoração após modificações no projeto executivo,
observou-se "a elevação de
quantitativos em itens com sobrepreço e a redução de outros com preços
equivalentes aos de mercado", ocasionando desequilíbrio econômico-
financeiro.
Em relação a outro ajuste, o relator observou
que, apesar de afastada a ocorrência de sobrepreço global, "alguns itens apresentaram preços unitários
até 20% acima dos de mercado, ocorrência que poderia ser evitada pelo
estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários associada a
uma estimativa adequada dos preços referenciais". O Tribunal, seguindo
a proposta do relator, negou provimento ao recurso.
(Acórdão
2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler,
23.10.2013).
É ILEGAL A EXIGÊNCIA,
COMO DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO, DE CERTIFICADO DE REGISTRO CADASTRAL
É ilegal a
exigência, como documento de habilitação, de certificado de registro cadastral
(CRC). A faculdade legal de apresentação do CRC não pode se converter em
obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao conjunto de
empresas cadastradas.
Pedidos de Reexame interpostos por gestores da
Secretaria dos Recursos Hídricos e Meio Ambiente do Estado do Tocantins
(SRHMA/TO) requereram a reforma de acórdão por meio do qual o Tribunal aplicara
multa aos recorrentes por irregularidades identificadas em contratos envolvendo
recursos federais para execução das obras de construção da Barragem do Rio
Arraias, em Tocantins. Entre os ilícitos constatados, destaca-se a exigência de
apresentação de certificado de registro cadastral (CRC) como documentação de
habilitação das licitantes.
O relator
observou que "os registros
cadastrais destinam-se a racionalizar o processo licitatório para órgãos
públicos que realizam certames com frequência, dispensando as empresas que
detenham o CRC, nos termos do art. 32, § 2o, da Lei 8.666/1993, de apresentarem
parte dos documentos de habilitação listados nos artigos 28 a 31 da Lei de
Licitações". Acrescentou ainda que "a faculdade legal de se apresentar o CRC... não pode se converter em
obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao universo de
empresas cadastradas pelo órgão estadual".
Por fim, considerando que, no caso concreto,
apenas uma empresa, além da vencedora, participou do certame, propôs a rejeição
do recurso sobre a questão, mantendo-se inalterado o acórdão recorrido. O
Tribunal endossou a proposta do relator.
(Acórdão
2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler,
23.10.2013).
O CONCEITO DE
SINGULARIDADE DO ART. 25, INCISO II, DA LEI 8.666/93 NÃO ESTÁ VINCULADO À IDEIA
DE UNICIDADE, MAS DE COMPLEXIDADE E ESPECIFICIDADE
O conceito
de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não está
vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa
forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de
pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma
situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e
cuidado.
Pedido de Reexame interposto pelo TRE/MG
questionou deliberação proferida pelo TCU, pela qual fora dada ciência ao órgão
da seguinte falha: "contratação
direta, por inexigibilidade de licitação, do Instituto de Desenvolvimento
Gerencial S.A. (INDG), sem que estivesse configurada a singularidade do objeto
e a inviabilidade de competição, contrariando o art. 25, inciso II, da Lei nº
8.666/1993".
A contratação tivera por objeto a prestação de
serviços de consultoria na concepção, desenvolvimento e implementação de
Projeto Piloto da Gestão de Pessoas. A contratação direta fora considerada
indevida pela suposição de que poderia haver outras empresas no mercado aptas a
prestar os serviços contratados.
Analisando o mérito recursal, o relator ponderou que "o requisito da singularidade de que trata
o inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993 não se confunde com a ideia de
unicidade. Ou seja, o fato de haver mais de uma empresa atuando em determinado
segmento do mercado não é incompatível com a ideia de singularidade do objeto a
ser contratado". Nesse sentido, "caso o conceito de singularidade significasse um único sujeito possível
de ser contratado, estar-se-ia diante de inviabilidade de competição subsumível
diretamente ao caput do art. 25 da Lei 8.666/1993", tornando
inaplicáveis as disposições do inciso II desse mesmo artigo, "que exigem o atributo da singularidade para
as contratações diretas de serviços especializados com profissionais e empresas
de notória especialização".
A propósito, recorreu o relator a ponderações
presentes no Acórdão 1074/2013-Plenário, no sentido de que a singularidade não
requer um único sujeito em condições de ser contratado e que, conceitualmente,
significa complexidade e especificidade: "a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de
pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma
situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e
cuidado".
Nessa linha, citou precedente do STF em que se enfatiza o elemento subjetivo da
confiança, aliado à notória especialização, como os requisitos centrais para a
contratação direta de serviços técnicos especializados. Entendendo assistir
razão ao TRE/MG, e ponderando que, nessas situações, há certo grau de
discricionariedade do gestor na escolha da empresa a ser contratada, considerou
o relator afastado o fundamento determinante para a expedição da ciência
questionada pelo recurso. Evidenciado que o órgão adotou os devidos cuidados
para justificar a contratação por inexigibilidade, o Plenário, acolhendo a
proposta do relator, julgou procedente o recurso, tornando insubsistente o item
questionado.
(Acórdão
7840/2013-Primeira Câmara, TC 013.157/2012-4, relator Ministro Benjamin Zymler,
5.11.2013).
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