Prazo prescricional para restituição de indébito face à declaração de inconstitucionalidade de lei instituidora de tributo

Grande é a problemática envolvendo o direito do contribuinte à repetição do indébito face à declaração de inconstitucionalidade de lei instituidora de tributo.

Em razão da impropriedade da cobrança, questiona-se sobre o termo inicial do prazo prescricional para o requerimento de tal restituição.

Dado o panorama doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria, sobrelevam-se duas posições: 1) o termo inicial dá-se em relação à data do pagamento indevido; 2) o termo inicial dá-se em relação à data da declaração de inconstitucionalidade da lei que instituía o tributo.

A primeira posição, calcada na teoria da nulidade congênita adotada pelo STF, segundo o qual o vício da inconstitucionalidade mostra-se presente desde a criação da norma, reputa que o tributo sempre fora indevido, o que leva ao raciocínio segundo o qual o prazo para pleitear a repetição do indébito é contado a partir do pagamento (art. 168, I, CTN).

Quanto à segunda posição, sob a ótica do cidadão e das garantias fundamentais, especialmente no tocante à proteção à propriedade e à vedação à tributação indevida, há que se preferir o entendimento de que o prazo para a repetição do indébito contar-se-á a partir da data da publicação da decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de lei instituidora de tributo (art. 28 da Lei nº 9.868/99). Trata-se de observar o princípio da segurança jurídica e da confiança, vez que, ao tempo do pagamento, dada a presunção de constitucionalidade da norma, o contribuinte efetuou o pagamento do tributo confiando na sua exigibilidade.

Apresentado o panorama doutrinário, é fundamental que o candidato esteja atualizado em relação ao posicionamento doutrinário sobre o tema.

Em recente decisão, no julgamento do AgRg no AgRg no REsp nº 1131797/SP (DJe 01/07/2010), a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assentou que o termo inicial de contagem do prazo prescricional (cinco anos) para o ajuizamento de ação de restituição de pagamentos indevidos relativo a tributo declarado inconstitucional é contado da data em que se considera extinto o crédito, ou seja, a data do efetivo pagamento do tributo.

O ministro relator, Luiz Fux, em seu voto, ressaltou que o STJ modificou entendimento em relação à matéria. A tese de que o prazo prescricional somente se iniciaria a partir do trânsito em julgado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da publicação de resolução do Senado Federal foi afastada por maioria dos ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o relator, a tese que agora se aplica é a de que os tributos lançados por homologação ou de ofício têm o início do seu prazo prescricional a partir da data do efetivo pagamento, sendo desprezado o fato de haver ou não a declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou a suspensão da execução da lei por resolução expedida pelo Senado.

Mais uma vez, o STJ, em sede de direito tributário, adota uma posição pró-Fisco e contra o cidadão.

Fique atento(a)!