1. A
ATUAÇÃO DO PREGOEIRO QUANTO AO EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO:
A classificação final do certame implica na
atitude do Pregoeiro concernente da declaração do vencedor definitivo do
pregão.
O ato de declaração do vencedor pode
ser objeto de recurso por parte de qualquer licitante. Deverá o interessado
manifestar-se quanto à sua intenção de
recorrer na própria sessão pública, tão logo o Pregoeiro faça a declaração,
sob pena de preclusão. Ao contrário do que ocorre nas modalidades da Lei nº
8.666/1993, tem-se no pregão a unirrecorribilidade dos atos decisórios
exarados pelo Pregoeiro, havendo, portanto, apenas uma oportunidade de
recuso, cuja matéria pode envolver qualquer fase, aspecto ou ocorrência do
procedimento.
Veja-se que tal manifestação deverá ser
motivada, mesmo que em linhas gerais, podendo o recorrente apresentar razões
recursais escritas no prazo de três dias úteis. Os demais licitantes, no mesmo
número de dias, podem apresentar contrarrazões, logo após o final do prazo do
recorrente.
Os recursos contra decisão do Pregoeiro não
terão efeito suspensivo, devendo ser observadas as formalidades do §4º, art.
109, da Lei nº 8.666/1993.
Caso a licitante não manifeste o interesse
em recorrer na oportunidade da sessão, decairá o seu direito de recurso.
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ATENÇÃO!
Na modalidade
pregão é preciso diferenciar:
INTENÇÃO DE
RECURSO ≠ RAZÃO DE RECURSO
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A partir da leitura da Lei nº 10.520/2002 e
dos decretos regulamentares da modalidade pregão (Decretos nº 3.555/2000 e
5.450/2005), tem-se que o Pregoeiro, ao
analisar os motivos externados pelo licitante na intenção de recurso, deverá se limitar ao pronunciamento quanto ao
“acolhimento” ou não da intenção, ou
seja, deve se restringir ao exame da existência dos pressupostos recursais
(requisitos de admissibilidade).
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Entendimento do
TCU:
“Em sede de pregão eletrônico ou
presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar
tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência,
tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à
jurisprudência do TCU a denegação fundada em exame prévio de questão
relacionada ao mérito do recurso” (Ac. 694/2014-Plenário, rel. Min.
Valmir Campelo).
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Na verdade, o Pregoeiro realizará o exame
de admissibilidade recursal não apenas quanto à intenção de recurso, mas também em relação às razões recursais, quando forem apresentadas.
Assim,
em relação à intenção recursal, o Pregoeiro deverá adotar duas posturas:
1) aceita (acolhe)
a intenção, abrindo prazo para apresentação das razões recursais em até 03 dias
úteis (a contagem se inicia não do registro da intenção de recurso, mas sim a partir do acolhimento da intenção pelo Pregoeiro, devendo ser observada a regra de contagem prevista no art. 110 da Lei nº 8.666/1993 (exclui o dia de início e inclui o dia do término); ou
2) rejeita a
intenção de recurso, devendo motivar a decisão negativa de admissibilidade.
Nesse caso, como não há recurso apto, o Pregoeiro poderá adjudicar o objeto da
licitação (art. 4º, XX, da Lei nº 10.520/2002).
No tocante ao recurso propriamente dito
(quando aceita a intenção recursal), apresentadas as razões recursais, o
Pregoeiro poderá adotar as seguintes posturas no prazo de até 05 (cinco) dias
úteis (art. 109, §4º, da Lei nº 8.666/1993):
1)
conhecer do recurso (juízo positivo
de admissibilidade) e, no mérito, acolhê-lo, realizando um juízo de retratação
e, desse modo, reconsiderando sua decisão e revendo seus próprios atos;
2)
não conhecer do recurso (juízo
negativo de admissibilidade), em razão da ausência de algum requisitos de
admissibilidade recursal;
3)
conhecer do recurso (juízo positivo
de admissibilidade) e manter a sua decisão, devendo prestar as devidas
informações à autoridade competente para o efetivo julgamento do recurso.
De
todo modo, vale lembrar que os requisitos de admissibilidade recursal também
serão objeto de nova verificação por parte da autoridade superior quando do
efetivo julgamento do recurso (Acórdão TCU nº 3.528/2007-1ª Câmara).
Os
requisitos de admissibilidade recursal:
São os requisitos de admissibilidade
recursal:
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Sucumbência
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A
sucumbência implica na derrota do interessado, somente aquele que não logrou
êxito em sua pretensão de sagrar-se vitorioso no certame é que atende a esse
pressuposto.
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Tempestividade
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A
manifestação da intenção de recurso e a apresentação das razões recursais
deverá ocorrer no prazo previsto no ato convocatório.
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Legitimidade
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Só
há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte
sucumbente.
Logo,
não seria admissível que o vencedor recorra da decisão do Pregoeiro que o
declarou vencedor. Da mesma forma, não seria cabível recorrer da decisão que
desclassificou terceiros.
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Interesse
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O
requisito é baseado na concepção segundo a qual não é permitido o
desenvolvimento de processos em casos nos quais se perceba que mesmo diante do
acolhimento da pretensão do licitante, a decisão administrativa será
absolutamente inútil, sem qualquer proveito prático.
Assim,
o interesse em recorrer se traduz no binômio necessidade/utilidade, sendo necessário
quando não houver outro meio de provocar a modificação do ato recorrido e útil quando o recurso tiver o condão
de proporcionar situação mais vantajosa do que aquela que está sendo questionada.
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Motivação
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Trata
da exposição objetiva do conteúdo da irresignação do licitante em relação a
um determinado ato decisório do Pregoeiro.
Note-se
que a manifestação deve ser objetiva e sucinta, mas suficiente para que se
entenda qual o ato decisório é objeto da intenção de recurso e qual o ponto
passível de revisão na ótica do recorrente.
Ainda
que sucinta, a motivação deve revestir-se de conteúdo jurídico (Acórdão TCU
nº 1.148/2014-Plenário), de modo que, o simples descontentamento do licitante não justifica o
cabimento do recurso.
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Regularidade
formal
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Quando
da apresentação das razões recursais, o recorrente deverá observar as
formalidades exigidas em lei e no edital, devendo endereçar o recurso ao
Pregoeiro (autoridade que proferiu a decisão recorrida), expondo, de forma
inteligível, os fundamentos do pedido de reforma da decisão.
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Razões de recurso
e vinculação aos motivos da intenção recursal
"Os licitantes devem declinar, já na
própria sessão, os motivos dos respectivos recursos. Dessa sorte, aos
licitantes é vedado manifestar a intenção de recorrer somente para
garantir-lhes a disponibilidade de prazo, porquanto lhes é obrigatório
apresentar os motivos dos futuros recursos. E, por dedução lógica, os licitantes não podem, posteriormente,
apresentar recursos com motivos estranhos aos declarados na sessão. Se o
fizerem, os recursos não devem ser conhecidos. Obviamente, o licitante
não precisa tecer detalhes de seu recurso, o que será feito, posteriormente,
mediante a apresentação das razões por escrito. Contudo, terá que, na mais
tênue hipótese, delinear seus fundamentos" (Joel Niebuhr, Pregão
Presencial e Eletrônico, Ed. Fórum, 6ª Ed., p. 219).
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A
necessidade de mínima plausibilidade nos motivos da intenção recursal:
A partir do voto do Ministro Aroldo Cedraz
proferido no Acórdão nº
1.440/2007-Plenário, constata-se que o TCU exige certa qualificação da motivação
de intenção recursal, de modo que os motivos apresentados pelo licitante
possuam, em tese, “um mínimo de
plausibilidade para seu seguimento”, permitindo ao Pregoeiro rejeitar
intenções de cunho meramente protelatório:
8. Ao proceder ao
exame de casos concretos sobre o tema, tendo em conta as normas acima
mencionadas, o TCU já se manifestou no sentido de que o juízo de
admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser
realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a
admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de
licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de
agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilização da via recursal,
seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade.
9. Essa prerrogativa
conferida ao pregoeiro não viola os princípios constitucionais da ampla defesa
e do contraditório; ao contrário, coaduna-se com o princípio constitucional da
eficiência previsto, de forma expressa, no art. 37 da Constituição Federal e
com o princípio da celeridade processual, ambos exigências em favor dos
próprios administrados, que não pretendem ver seus pleitos eternizados pela
máquina estatal, com infindáveis recursos e deliberações de cunho meramente
protelatório.
10. Note-se que, se, por um lado, a administração deve estar
atenta aos anseios daqueles que, por algum motivo, pugnam pelo seu direito, por
outro, não pode perder de vista o interesse público, constantemente
obstaculizado por questionamentos meramente protelatórios. Também não se
pode deixar de considerar os interesses daqueles que tiveram sua proposta
acolhida pela administração e pretendem ter o seu negócio concluído o mais
rapidamente possível.
11. Não se trata aqui de um exame do mérito
do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os motivos
apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de
plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão
“motivadamente” contido no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, pois
são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar
seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados.
Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos
concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar
motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que
justifique o seguimento do recurso.
12. Estou certo de que a doutrina tem hoje uma
certa resistência em aceitar esse procedimento. No entanto, interpretação
diversa, admitindo-se, por exemplo, a simples indicação do motivo, ainda que
este seja desprovido de qualquer plausibilidade, viola o dispositivo legal ora
discutido, que tem como objetivo exatamente evitar a suspensão de um
procedimento licitatório por motivos que, em seu nascedouro, já se sabe de
antemão serem manifestamente improcedentes.
13. Digo mais uma
vez: esse procedimento não viola o princípio do contraditório e da ampla
defesa, mormente se considerarmos que contra os atos praticados pelo pregoeiro
sempre cabe recurso à autoridade superior, consoante se depreende do art. 7º,
do Decreto nº 3.555/2000, sem efeito suspensivo, é verdade, como expressamente
consignado no art. 11, inciso XVIII, do Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou
o instituto do pregão na administração pública. Desse modo, negado seguimento à
manifestação da intenção de recorrer, incumbe ao interessado interpor recurso
contra o ato do pregoeiro, o qual será examinado pela autoridade superior,
sendo que o procedimento licitatório prosseguirá normalmente.
14. Não se pode,
além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão
sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela
autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos
praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou,
verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.
15. Além do mais,
não se pode deixar de considerar que o pregoeiro, principal envolvido na
realização de todo o procedimento, tem o dever de conhecer de forma ampla todos
os procedimentos a serem adotados. Dessa forma, estou certo de que possui
plenas condições de emitir juízo de valor prévio a respeito dos motivos dos
recursos interpostos pelos recorrentes. O caso concreto ora examinado bem
demonstra esse fato, como veremos a seguir.
16. Por todo o
exposto, compreendo que o procedimento definido pela Lei nº 10.520/2002,
regulamentada pelos Decretos nº 3.555/2000 e 5.450/2005, ao exigir que a
manifestação da intenção de recorrer seja motivada e que o exame da
admissibilidade seja realizado pelo pregoeiro, apenas concretiza o princípio da
eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.
Ainda nesse sentido, é possível destacar
trechos do Acórdão nº 3.151/2006-2ª
Câmara, de relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues:
A finalidade da norma é permitir ao
pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes
que, à primeira vista, revelam-se nitidamente proletatórias seja por ausência
do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da
via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da
tempestividade.
Essa prerrogativa atribuída ao pregoeiro não fere as garantias constitucionais
da ampla defesa e do contraditório e se coaduna com os princípios da eficiência
e celeridade processual que presidem as licitações da espécie.
O
exame preambular da peça recursal permite
ao julgador do certame não conhecer do pedido quando o licitante não demonstra
a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora.
Cito, como exemplo, o requerimento de diligências à comissão de licitação para
esclarecer fato irrelevante ou a impugnação do edital quando esta via já se
encontra preclusa. Tais razões equivalem à ausência de interesse e de motivação
do recurso. Nessa vereda, o responsável pela licitação não estará antecipando o
mérito do recurso à admissibilidade, mas liminarmente afastando as petições
recursais nas quais não haja interesse de agir.
A não
apresentação de razões recursais no prazo:
Questão controversa se refere à
situação do recurso quando o licitante, após o acatamento da intenção recursal
pelo Pregoeiro, não apresenta as razões de recurso no prazo de 03 dias úteis.
Existem dois posicionamentos sobre a matéria:
a) considerando que
a manifestação da intenção de recorrer não se confunde com a efetiva
interposição do recurso, não ocorrendo a apresentação tempestiva das razões
recursais, deverá ser considerando que não houve o exercício da faculdade de
recorrer[1];
b) a faculdade
recursal é exercida no momento da manifestação da intenção de recorrer. Logo,
as “razões” são consideradas como “complementação”, de modo que a sua não
apresentação não acarreta a carência superveniente do recurso. Desse modo,
mesmo diante da inexistência de razões recusais, a Administração deverá
proceder à apreciação do recurso[2].
Defendemos que, se a manifestação de
intenção recursal apresentar elementos suficientes para a identificar a
irresignação do licitante recorrente, deverá a Administração conhecer do recurso
e examiná-lo. De fato, o “recurso” propriamente dito surge com o acatamento da
intenção recursal pelo Pregoeiro[3].
Do
cabimento de novos recursos nos casos de retratação do Pregoeiro:
Ocorrendo a retratação por parte do
Pregoeiro, indubitavelmente, estar-se-á diante de um novo ato decisório. Logo,
como a nova decisão somente surgiu na oportunidade da apreciação do recurso
pelo Pregoeiro, após a “volta de fase”, com a declaração do vencedor, será
cabível a manifestação de intenção recursal em relação à decisão decorrente da
retratação.
Exemplo: em determinada licitação, o Pregoeiro,
após inabilitar a empresa “Y” (1ª colocada na fase de lances), declara
habilitada e vencedora da disputa a empresa “X” (2ª colocada na fase de
lances). Diante de recurso interposto pela empresa “Y”, o Pregoeiro, por
entender que a recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação,
se retrata e realiza a “volta de fase”, declarando “Y” vencedora da licitação.
Diante da nova decisão, será cabível eventual recurso interposto por “X” contra
a “nova” decisão que habilitou “Y”.
Por sua vez, vale lembrar que a “volta
de fase” não acarreta a renovação da oportunidade de recurso em relação às
decisões do Pregoeiro proferidas na fase anterior e que não foram objeto de
intenção recursal ou de retratação propriamente dita.
Exemplo: após inabilitação de todas as empresas
participantes (empresas “Z”, “X” e “W”), o Pregoeiro declarou fracassada a
licitação. Apenas 1 licitante (a empresa “Z”) recorreu da decisão. Na
oportunidade da apreciação do recurso, o Pregoeiro, por entender que a
recorrente de fato atendia a todos os requisitos de habilitação, se retrata e
realiza a “volta de fase”, declarando a empresa “Z” vencedora do certame. Nesse
caso, somente caberá recurso contra a decisão que habilitou a empresa “Z”, não
sendo admissíveis eventuais recursos por parte das empresas “X” e “W” contra as
decisões do Pregoeiro que as inabilitaram, já que, por não terem manifestado a
intenção de recurso na sessão original, operou-se a preclusão da oportunidade.
2.
PROPOSTAS DE “BOAS PRÁTICAS” EM PREGÃO ELETRÔNICO
Com vistas a evitar o registro de
intenções de recurso que tenham deficiência de fundamentação e que possam se
referir a questões passíveis de serem dirimidas no curso do procedimento,
sugerimos, a seguir, a adoção de algumas práticas:
Assegurar que as empresas
observem o dever de responder as mensagens e enviar a documentação pelo sistema
de maneira tempestiva:
Já na abertura do Pregão
Eletrônico, no sistema COMPRASNET, é salutar veicular as seguintes mensagens-padrão:
Bom dia! Declaro
aberta a sessão referente ao Pregão Eletrônico nº 0xx/2016. Pregoeiro FULANO DE TAL operando o certame.
O critério de
julgamento e adjudicação do presente certame será o de MENOR PREÇO GLOBAL.
De acordo com o art.
13, IV, do Decreto nº 5.450/2005, é responsabilidade dos licitantes acompanhar
as operações no sistema durante toda a licitação, especialmente no que se
refere à obrigatoriedade de resposta às mensagens enviadas pelo Pregoeiro no
chat e o atendimento ao prazo de envio de documentação, sob pena de
desclassificação e aplicação das sanções administrativas.
Diante da ocorrência
de qualquer problema de ordem técnica ou operacional, solicito que o fato seja
formalizado imediatamente para o e-mail cpl@orgaopublico.gov.br,
sob pena de preclusão da oportunidade de alegação da matéria.
Mensagens sobre questionamentos no curso da
licitação:
Considerando a particularidade de no Pregão
Eletrônico somente as empresas vencedores terem a oportunidade de enviar
mensagens ao Pregoeiro pelo chat, é oportuno instituir-se uma prática de divulgar, de
antemão, a possibilidade dos demais licitantes já anteciparem questionamentos e
alegação que poderão ser dirimidos sem a necessidade de interposição de
recursos.
Tal medida se mostra razoável tendo em vista que, diante da impossibilidade de formular questionamos no curso
da licitação, os licitantes não-vencedores contam apenas com a alternativa do recurso.
Seguem as mensagens-padrão enviadas após o
envio da documentação da empresa vencedora pelo sistema:
Srs. Licitantes, com
vistas a assegurar maior dinamicidade e transparência ao certame, solicito que,
caso exista qualquer apontamento ou objeção aos atos praticados nesta licitação
até o presente momento, a respectiva manifestação seja, desde já, encaminhada
ao e-mail cpl@orgaopublico.gov.br
Desse modo,
objetiva-se antecipar eventuais dúvidas e questionamentos cuja oportunidade de
alegação somente seria possível quando do registro de intenção recursal.
Contraditório
prévio na fase de admissibilidade recursal:
Antes de se proceder ao aceita/recusa
da intenção recursal registrada no sistema (fase denominada no COMPRASNET de "juízo de admissibilidade"), é razoável que o Pregoeiro
estabeleça, no ambiente do chat, um contraditório com a empresa recorrente, com
vistas a aclarar o motivo da irresignação ou mesmo buscar dirimir o ponto controvertido.
[1] MARÇAL JUSTEN FILHO, BENJAMIN ZYMLER e outros.
[2] JACOBY FERNANDES, JAIR EDUARDO SANTANA, SÉRGIO DE
ANDRÉA FERREIRA, VERA SCARPINELLA e outros.
[3] Note-se que a sistemática recursal adotada na
modalidade pregão se assemelha à realidade no processo penal em relação ao "recurso
em sentido estrito" (art. 588 do CPP) e à "apelação" (art. 600
do CPP), na qual, inicialmente, se apresenta uma simples petição de recurso e,
posteriormente, se abre o prazo para a apresentação das “razões”. Segundo
jurisprudência dominante no STF e STJ, a ausência de apresentação de razões nos
recursos criminais não ensejam a nulidade do processo, devendo os recursos ser
analisados pela instância superior.
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