Em
paradigmático julgamento ocorrido no mês de abril de 2014, a 2ª Câmara do
Tribunal de Contas da União concluiu pela possibilidade de realização de
negociação, em sede de procedimento licitatório na modalidade concorrência, para
redução do valor da proposta das licitantes participantes.
O
entendimento foi manifestado no Acórdão nº 1.401/2014, de relatoria do Ministro
José Jorge, que versava sobre Representação relativa a concorrência lançada pela Universidade Federal do Amazonas (Ufam) para a
execução de obras em um dos seus campi.
Na peça apresentada à Corte de Contas, o Representante apontou, entre outras
irregularidades, a desclassificação da licitante que apresentara o menor preço
global, sem que fosse dada, por meio de diligência, oportunidade para a empresa
promover adequações em sua proposta, consubstanciadas na correção, para valores
iguais ou abaixo dos estimados pela Ufam, do preço de um dos serviços e do BDI
incidente sobre outro, o que caracterizaria, nos termos da audiência endereçada
aos responsáveis, “ato de gestão antieconômico em virtude da desobediência
ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública”.
No
caso, os motivos que levaram a Comissão de Licitação a desclassificar tais
empresas foram: preço unitário de item de serviço superior ao estabelecido no
orçamento elaborado pela Administração; fórmula de composição de BDI diferente
da estabelecida no edital; remuneração de equipamento com BDI de serviço;
ausência de composição de BDI para equipamento, bem como dos encargos sociais.
A
unidade técnica, após as providências de praxe, propusera a aplicação de multa
aos integrantes da comissão de licitação. O relator, concordando parcialmente com
a unidade instrutiva e observando que outras quatro empresas haviam sido
desclassificadas por motivos semelhantes aos da que apresentara menor preço
global, ressaltou que se “fosse efetivada
diligência e consequente negociação com as licitantes alijadas do certame, as
propostas ofertadas em desacordo com o edital poderiam sim ter seus valores
reduzidos, adequando-se aos parâmetros estabelecidos no ato convocatório, o
que, à luz do art. 3º, caput,
da Lei nº 8.666/93, deveria ser buscado pela Administração, haja vista que um
dos objetivos a serem perseguidos com a realização da licitação é justamente a
seleção da proposta mais vantajosa”.
Adicionou
o Ministro José Jorge que, embora os dispositivos do instrumento convocatório
não fossem suficientemente claros a respeito das situações em que seria
possível a realização de diligência, os responsáveis pelo certame “deveriam ter feito uma interpretação
sistêmica do edital, conciliando-o (...)
com os princípios maiores que regem a atuação da Administração Pública,
insertos na Constituição Federal, na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 9.784/99, em
vez da interpretação excessivamente literal e isolada das disposições
editalícias”.
Para
reforçar o seu entendimento, o Relator asseverou que, a despeito de a Lei nº
8.666/1993 não trazer explicitamente a possibilidade de negociação no âmbito de
uma concorrência, faculdade prevista na Lei do Pregão e no Regime Diferenciado
de Contratações Públicas (RDC), “cabe sim
negociação – na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública –
no âmbito de todas as modalidades licitatórias, aí se inserindo, por óbvio as
previstas na Lei nº 8.666/93”.
Cumpre,
por fim, a despeito da necessidade de fundamentação mais estruturada no voto
lançado pelo Ministro José Jorge, aplaudir as conclusões da 2ª Câmara do TCU,
ressaltando a necessidade de delimitar tal entendimento:
- é aplicável a prerrogativa administrativa da negociação nas modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite) quando a diligência for necessária à ampliação da disputa e à ampliação da possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração;
- nas modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/1993 vedado à Comissão de Licitação realizar qualquer procedimento similar à “fase de lances”, aplicável apenas na modalidade do “pregão” (Lei nº 10.520/2002) e no Regime Diferenciado de Contratação – RDC (Lei nº 12.462/2011).
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