Possibilidade de modulação dos efeitos na ADPF em se tratando de direito pré-constitucional

No âmbito da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), cujo procedimento encontra-se previsto na Lei nº 9.882/99, em se tratando de apreciação de atos anteriores à CF/88, caso o STF entenda haver incompatibilidade com a atual Constituição, será declarada a não novação (revogação) da norma.

Os efeitos de tal pronunciamento judicial serão, via de regra, ex nunc, tendo em vista que a incompatibilidade não se operou à época do nascimento da norma, mas somente após 05/10/1988, quando promulgada a atual Constituição Federal.

Note-se que a permissibilidade da modulação temporal dos efeitos em relação às hipóteses de recepção é controversa.

Instada a se manifestar sobre o tema, a 2ª Turma da Corte Suprema, no julgamento do AI-AgR nº 582.280-3/RJ , em 12/09/2006, por unanimidade, entendeu não ser possível a modulação dos efeitos da decisão que reconhece a não-recepção de norma pré-constitucional, dado que “a não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade – mas o reconhecimento de pura e simples revogação – descaracteriza um dos pressupostos indispensável à utilização da técnica da modulação temporal”.

Ocorre, contudo, que tal posição não é unânime no seio da Suprema Corte. A divergência é sustentada pelo Min. Gilmar Mendes que entende que “a técnica de modulação dos efeitos pode ser aplicada em âmbito de não recepção” (RE nº 364.304(AgR), j. em 03/10/2006. Para tanto, o e. Ministro defende tal possibilidade em razão do princípio da segurança jurídica, porquanto, o mesmo raciocínio é utilizado para justificar a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99.

Nesse sentido, duz RENATO GUGLIANO HERANI em excelente obra sobre o tema (Controle de Constitucionalidade das Leis Pré-Constitucionais. São Paulo: Método, 2010, p. 235):

"As mesmas razões de segurança jurídica que justificam o entendimento de se migrar a modulação dos efeitos do processo constitucional objetivo para o controle difuso nas hipóteses de nulidade por invalidade de lei pós-constitucional também servem para justificar a aplicaçao dessa técnica no âmbito do direito pré-constitucional e assim delimitar o lapso temporal da declaração de inexistência normativa. Em ambos os casos há incompatibilidade vertical internormativa cuja declaração, que redunda em regra efeito ex tunc, pode incorrer em conflito com o princípio da segurança jurídica, "que, entre nós, tem status constitucional' (MENDES)".

De todo modo, havendo a modulação dos efeitos temporais com base na aplicação da regra contida no art. 11 da Lei nº 9.882/99, no caso de não-recepção da norma infraconstitucional, a retroação dos efeitos só será possível até 05 de outubro de 1988, data da promulgação da atual Constituição, ou seja, o momento tornou-se incompatível com a Lei Maior.

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