sexta-feira, 23 de julho de 2010

Acumulação de cargo com mandato de Vereador

O assunto relativo à acumulação de cargos públicos é, recorrentemente, exigido nos concursos. Por tal razão, o candidato realmente preparado não deve limitar-se à leitura e memorização das hipóteses de exceção previstas no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal.

Outro importante dispositivo constitucional sobre o tema é o art. 38, que estabelece as soluções em relação à acumulação de cargos, empregos ou funções com cargos eletivos.
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;
V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.
A leitura do inciso III leva ao entendimento de que, em havendo compatibilidade de horários, é permitido que o servidor público investido no mandato de vereador, poderá acumular os cargos.

Contudo, vale destacar que a acumulação permitida pelo art. 38, III, da CF/88, deverá ser aplicada com reservas.

Em se tratando de cargo de provimento em comissão, caracterizados por serem de livre nomeação e exoneração (ad nutum), a leitura do art. 38, III, deverá ser feita conjuntamente com o disposto no art. 54 c/c art. 29, IX, da Constituição.

Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
I - desde a expedição do diploma:
(...)
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades constantes da alínea anterior;
II - desde a posse:
(...)
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis "ad nutum", nas entidades referidas no inciso I, "a";

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
IX - proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa;
Desse modo, por se tratar de proibição de natureza política e não meramente administrativa, a prática de tal acumulação indevida implica pena de perda do mandato de vereador.

Com efeito, partido da análise ora apresentada, conclui-se:

a) será possível a acumulação de cargo público com o mandato de vereador, nos termos do art. 38, III, da CF/88, desde que haja compatibilidade de horários e o cargo seja de provimento efetivo.

b) em se tratando de cargo de provimento em comissão será inviável a sua acumulação com o mandato de vereador, consoante interpretação do art. 54 c/c art. 29, IX, da Carta Magna.

Fique atento(a)!

43 comentários:

  1. Victor fiquei em dúvida...

    O art. 54, inciso I, alínea "b" utiliza o termo "inclusive", o que, no meu entender, denota a proibição do exercício de qualquer cargo (efetivo ou em comissão).

    O inciso III, do art. 38 não faz distinção se é cargo de provimento efetivo ou em comissão... pq a proibir somente o cargo em comissão (ou a contrariu sensu permitir somente o efetivo)?

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  2. Excelente observação Juliana!

    Como sabemos, a Constituição deve ser interpretada de modo sistemático, assim como reza o chamado "princípio da unidade da Constituição".

    Logo, um dispositivo constitucional não deve ser interpretado isoladamente, devendo o intérprete valer-se de todas as normas potencialmente incidentes sobre determinada situação.

    No caso específico da acumulação de cargos por parte daquele indivíduo que possui um mandato eletivo de Vereador, cumpre verificar o disposto no inciso IX do art. 29 da CF/88.

    Nos termos do enunciado da norma, a aplicação das proibições e incompatibilidades dos Deputados e Senadores serão aplicáveis aos Vereadores "naquilo que couber".

    De fato, pela leitura do art. 54, I, "b", desde a expedição do diploma, não poderão os Senadores e Deputados acumularem o mandato eletivo com cargo, emprego ou função pública remunerada, seja o cargo de provimento efetivo ou em comissão. Tal proibição está consagrada ainda em outro dispositivo constitucional, qual seja, o inciso I do art. 38.

    Contudo, em relação ao Vereador há a incidência expressa e específica do inciso III do art. 38, que permite a acumulação do mandato eletivo com o cargo público desde que haja compatibilidade de horários.

    Desse modo, por haver expressa previsão constitucional, a proibição imposta aos Senadores e Deputados não poderia alcançar de forma absoluta a possibilidade de acumulação por parte dos Vereadores, haja vista que a aplicação subsidiária do art. 54, I, "b", se dá com a cláusula "no que couber"...

    Dito isso, conclui-se que a proibição de acumulação de mandato eletivo com cargo em comissão é extensível aos Vereadores em razão da expressa menção ao cargo de tal provimento no art. 54, I, "b" (demissível "ad nutum"). Trata-se da aplicação da vetusta regra de hermenêutica: quando há exceção, a interpretação deverá ser restritiva.

    Bom, salvo melhor juízo, é esse meu entendimento.

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    1. Olá Vitor! Sou suplente de verador em minha cidade. Porém o vereador que vai assumir está acumulando o cargo de procurador, sendo que o mesmo não fez o estágio probatório. Não seria o caso do mesmo ter que se afastar para fazer o estágio ou ser obrigado a cumprir a carga horaria de procurador? Se o mesmo não cumpre a carga horária como procurador o que devo fazer para o mesmo responder por isso?

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  3. Isso é construção doutrinária? Jurisprudencial?

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  4. Juliana,

    Na verdade, o raciocínio, assim como externado na postagem, é de minha autoria.

    De toda forma, há precedente no STF (RE 497554, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) que reconhece a impossibilidade jurídica de acumulação dos cargos e da remuneração de vereador e de secretário municipal (cargo de provimento em comissão).

    Seria interessante você conferir o teor do voto do Min. relator...

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  5. Ok Professor Victor! Vou conferir.
    Grata,
    Juliana.

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  8. Uma professora aposentda como diretora apostilada, poderá exercer o cargo de vereador?

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    1. Prezada Silene, a situação encontra amparo no art. 38, III, da CF/88. Dessa forma, será juridicamente admitida a acumulação de provento com o subsídio decorrente do exercício do mandato eletivo de Vereador.

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  9. Existiria a possibilidade de acumulação de dois empregos de professor com um mandato eletivo de vereador, sendo que há compatibilidade de horários?

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    1. Prezado Guilherme, a resposta para sua dúvida encontra-se em minha postagem: http://vajamorim.blogspot.com.br/2012/10/impossibilidade-de-acumulacao-de-dois.html

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  10. Victor minha dúvida é em relação ao acúmulo de cargo de Professor (Fundação Paula Souza), Profissional Técnico (Programa Saúde da Familia -PSF) e a função de Vereador, havendo compatibilidade de horário, visto que o cargo de Professor são apenas duas noites na semana, todas funções exercidas na mesma cidade! Como se entende isso?
    grato. mario henrique

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    1. Caro Mário Henrique,

      Indepedentemente da plena compatibilidade de horários, o ordenamento veda a tríplice acumulação.

      Para tanto, vide o post: http://vajamorim.blogspot.com.br/2012/10/impossibilidade-de-acumulacao-de-dois.html

      Espero ter ajudado!

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  12. Prezado Carlos Alberto,

    Como dissemos, existe a possibilidade de acumulação de cargo público com o mandato eletivo de Vereador, desde haja compatibilidade de horários.

    Quanto à questão específica da compatibilidade, é preciso ressaltar que, no ordenamento pátrio, não existe previsão legal ou constitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho. A CF/88 exige apenas que, no caso concreto, haja a "compatibilidade de horário".

    Entende o Superior Tribunal de Justiça que a efetiva comprovação da compatibilidade de horários não deve se limitar apenas à compatibilidade objetiva das horas de trabalho do servidor em ambos os cargos, sendo necessário restar claro que a dupla jornada não atingirá a saúde física e emocional do servidor de forma a inviabilizar a execução de suas funções com a necessária eficiência que dele se espera (RMS nº 17.089/MA, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 01/07/2005, p. 563).

    Nesse sentido e com o intento de objetivar a questão, o Tribunal de Contas da União, em sede do Acórdão nº 2.133/2005 – Primeira Câmara, firmou o entendimento de que o servidor submetido a dois ou mais regimes de serviço que excedam a 60 horas semanais, fica impossibilitado de cumprir de maneira legal e lícita os seus deveres funcionais.

    Da mesma forma, a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer GQ nº 145/1998, ao tratar da acumulação remunerada de cargos públicos, concluiu que o servidor não poderá ultrapassar o limite de 60 (sessenta) horas semanais.

    Em conclusão, não há um limite objetivo inexorável para atestar a compatibilidade de horários. De todo modo, quando do exame do caso concreto, mostra-se imprescindível observar se a carga horária da dupla jornada possibilita ao servidor, de forma razoável, um adequado período destinado ao descanso (inter-jornada e intrajornada), alimentação e locomoção.

    Espero que tenha ajudado!

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  13. Professor,

    Qual é a diferença entre o art 54, I, b e o art 54, II, b?

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  14. Caro Michel Igor,

    É possível pontuar, de forma objetiva, algumas diferenças entre os dois dispositivos:

    1) As vedações previstas no inciso I têm como marco temporal a "expedição do diploma" do Parlamentar. Por sua vez, o marco do inciso II é a "posse".

    2) A alínea "a" do inciso I abrange todo e qualquer cargo de natureza pública, seja de provimento efetivo, seja de provimento em comissão (demissível ad nutum). Já a alínea "b" do inciso II é específica ao se referir aos cargos em comissão.

    No caso o inciso I, uma vez diplomado, o candidato eleito, antes mesmo da posse, deve deixar de ocupar/exercer o cargo público. Se for servidor comissionado, deve ser exonerado. Se servidor efetivo, deverá ser afastado, nos termos do art. 38 da CF. Vale observar que, em se tratando de mandato eletivo de Vereador, caso o candidato diplomado seja servidor efetivo, remanescerá a possibilidade de acumulação, desde que haja compatibilidade de horário (art. 38, III, CF).

    Espero que tenha ajudado!

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  15. Professor, antes de tudo, quero agradecer pela atenção, mas tenho algumas colocações a fazer.

    Em relação ao marco temporal dos dispositivos não há dúvida. O texto é claro quando fala em ‘diplomação’ e ‘posse’.

    O que confunde, na verdade, é que a vedação do art 54, II, b, proibindo os deputados e senadores, desde a posse, ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, já está inclusa no art. 54, I, b, ou seja, desde a diplomação. E sendo esta (a diplomação) anterior à posse, logicamente, no ato da posse, o parlamentar já estaria impedido.

    A intenção do legislador constituinte não pode ter sido apenas a de vedar, desde a posse, a ocupação de cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, tendo em vista que, a contrário senso, não estaria proibindo ocupar os demais cargos de natureza pública, e esta ocupação, como sabemos, está vedada desde a diplomação.

    Se os termos “diplomação” e “posse” fossem permutados nos dispositivos em questão, seria até mais lógico, senão vejamos:

    Exemplificando:

    1 – desde a diplomação, seria vedado aos parlamantares ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, naquelas entidades.

    2 – desde a posse, seria vedado aos parlamentares aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que serjam demissíveis ad nutum, naquelas entidades

    No primeiro momento (diplomação) a constituição proibiria, tão somente, ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum. No segundo momento, no ato da posse, a constituição ampliaria as vedações, proibindo aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que serjam demissíveis ad nutum.

    (foi só uma observação para mostrar que essas vedações são ilógicas)
    Mas...

    Ao meu ver, acho que a principal diferença entre os dispositivos em questão está nos termos “ocupar” e “exercer”.

    Assim, desde a diplomação, os parlamentares não poderiam exercer (estar em exercício) determinados cargos, mas não haveria impedimento para ocupá-los, tendo em vista que um cargo pode estar ocupado por alguém, que não esteja em exercício. Logo, desde a posse, a proibição seria a da própria ocupação do cargo, mais ampla.

    Essa é minha opinião.

    Abraço.


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  16. Caro Michel Igor,

    Concordo com as suas observações.

    Creio que os seus apontamentos enriquecem a discussão e complementam os pontos de diferenciação anteriormente por mim estabelecidos.

    Como você mesmo destacou, o termo "ocupar" utilizado na alínea "b" do inciso I dirige-se aos servidores efetivos que são diplomados em cargos eletivos do Poder Legislativo. Como frisei, eles devem ser afastados nos termos do art. 38 da CF.

    Já na alínea "b" do inciso II, tratando-se de cargo em comissão o termo "ocupar", de fato, é o mais correto, porquanto, caso utilizado o termo "exercer", poder-se-ia cogitar a hipótese de uma espécie de "afastamento" do cargo em comissão, o que, sem sombra de dúvida, é flagrantemente inviável, dada a incompatibilidade jurídica do afastamento para exercício de mandato eletivo com a natureza precária da investidura característica dos cargos demissíveis "ad nutum".

    Agradeço por sua colaboração!

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  17. Boa, professor, fechou com chave de ouro ao fazer referência ao art. 38.

    Abç.

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  31. A CF/88 determina que, no caso de Vereador, havendo compatibilidade de horário, poderá acumular:
    CARGO PÚBLICO EFETIVO (SERVIDOR público) + CARGO POLÍTICO.


    A ACUMULAÇÃO de cargo político seria com CARGO PÚBLICO, E NÃO EMPREGO PÚBLICO (SEM e EP).

    A acumulação de cargo, pelo vereador, ocorrerá caso seja SERVIDOR:
    - da ADMINISTRAÇÃO DIRETA.
    - de AUTARQUIA;
    - de FUNDAÇÃO PÚBLICA.


    PERGUNTA: procede tal argumentação?

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    1. Sim, procede a argumentação, tendo em vista a clara dicção do art. 38, caput, da CF/1988.

      A despeito da existência de uma corrente doutrinária que defende a extensão dos efeitos do art. 38 aos servidores celetistas das empresas públicas e sociedades de economia mista, com a alteração redacional promovida pela EC nº 19/1998, grande parte da doutrina entende ser inaplicável o art. 38 aos empregados públicos, cujos contratos de trabalho são suspensos, na forma da CLT, quando do exercício do mandato eletivo (nesse sentido: TRF - 1ª Região, AC 2000.01.000.85893-5, rel. Juiz Fed. Rodrigo Navarro, DJe 14/09/2011).

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